昆明市农村集体资产管理办法

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昆明市农村集体资产管理办法

云南省昆明市人民政府


昆明市人民政府令第87号


《昆明市农村集体资产管理办法》已经2008年12月29日市政府第112次常务会议通过,现予公布,自2009年2月1日起施行。



市长:张祖林

二○○九年一月十日



昆明市农村集体资产管理办法



第一章 总 则

第一条 为加强和规范农村集体资产管理,促进农村集体经济健康发展,根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国农村土地承包法》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政区域内农村集体资产的管理。法律、法规对农村集体资产另有规定的,从其规定。

第三条 本办法所称农村集体经济组织,是指村(居)委会、组(社区)成员以生产资料集体所有形式设立的独立核算的组织。

第四条 市、县(市)区、乡(镇)人民政府应当加强对农村集体资产管理工作的领导,支持鼓励农村集体经济组织利用集体资源,合理开发,壮大经济实力。

第五条 市、县(市)区农业行政管理部门负责本行政区域内农村集体资产管理的指导、监督、协调和服务工作。

财政、审计等有关行政管理部门按照各自职责,做好农村集体资产管理工作。

第六条 市、县(市)区、乡(镇)、街道办事处农村经营管理机构具体负责农村集体资产监督管理工作,其主要职责是:

(一)监督检查农村集体资产的管理和使用;

(二)指导农村集体经济组织建立、完善资产管理制度;

(三)负责财务工作业务培训,积极推行会计电算化;

(四)组织开展农村集体资产审计工作;

(五)调解农村集体资产争议。

第七条 农村集体经济组织负责人、代表行使村(居)、组(社区)农村集体经济组织职能的村(居)、组(社区)负责人对其所管理的农村集体资产负第一责任,其主要职责是:

(一)保障农村集体资产保值增值,不流失;

(二)组织制定和执行农村集体资产管理制度;

(三)检查所属经营单位农村集体资产的使用和管理;

(四)负责农村集体资产的日常管理工作。

第二章 资产产权与经营

第八条 农村集体资产包括:

(一)法律规定属于农村集体经济组织所有的土地、森林、山岭、草原、滩涂、荒地等自然资源;

(二)农村集体经济组织所有的建筑物、农田水利设施、教育、文化、卫生和体育等设施;

(三)农村集体经济组织投资形成的交通工具、农业机械、机电设备、林木、牲畜等资产;

(四)农村集体经济组织全额投资的企业资产以及在企业或者在联营企业、股份合作企业、中外合资企业中占有的资产份额及其收益;

(五)无偿援助、资助、捐助的资产;

(六)农村集体经济组织出资购买的股票、债券等有价证券;

(七)农村集体经济组织所有现金、存款等货币资产;

(八)农村集体经济组织拥有的著作权、专利权和商标权等无形资产;

(九)依法属于农村集体经济组织所有的其他资产。

禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、挪用、损坏、挥霍浪费或者非法查封、扣押、冻结和没收农村集体资产。

第九条 农村集体资产实行承包、租赁、参股、联营、股份合作经营的,其资产的集体所有权不变。

第十条 农村集体资产中不适宜家庭承包的荒山、荒坡、荒沟、荒滩等资产的使用权,可以依法采取拍卖、招标、租赁及股份合作等开发利用,其收益归集体所有。

第十一条 农村集体资产经营者享有合同约定的经营权和收益权,有管理、保护集体资产和按照合同约定的用途合理使用农村集体资产的权利和义务。

第十二条 农村集体资产实行承包、租赁等方式经营的,应当依法签订合同,合理确定承包款、租金、期限以及双方的权利和义务等内容。

合同文本应当自签订之日起30日内向乡(镇)、街道办事处农村经营管理机构备案。

第十三条 占有或者使用农村集体资产的单位和个人有下列情形之一时,应当进行资产评估:

(一)资产拍卖、出让、兼并、租赁;

(二)实行联营、股份经营及改组股份合作制;

(三)承包期满;

(四)资产清算;

(五)开办中外合资或者合作经营企业;

(六)以资产抵押或者担保;

(七)按规定需要进行资产评估的其他情形。

农村集体资产的评估,应当由具备法定资质的资产评估机构进行。评估结果应当经集体经济组织成员或者成员代表三分之二以上通过方可确认,经确认的评估结果作为转让所有权或者使用权的依据。

第十四条 农村集体经济组织负责经营管理农村集体资产,并通过其全体成员会议或者成员代表会议行使经营管理权。

农村集体经济组织可以设立或者委托有关机构具体经营管理农村集体资产。

第十五条 农村集体经济组织有独立进行经营活动的自主权,其合法权益受法律保护。

第十六条 农村集体经济组织重要产权应当自取得、变更、消除之日起30日内向乡(镇)、街道办事处农村经营管理机构备案。

各(县)市区农村经营管理机构每年3月1日前确定并公布重要产权价值标准,同时上报市农村经营管理机构。

第十七条 农村集体资产权属发生争议,由当事人双方协商解决,协商解决不成,可以向乡(镇)人民政府、街道办事处农村经营管理机构申请调解;跨行政区域的争议,由上一级农村经营管理机构调解。

法律、法规另有规定的,从其规定。

第三章 资产管理

第十八条 农村集体资产实行民主管理,资产状况的公布一年不得少于两次,并接受农村集体经济组织成员监督。

第十九条 农村集体经济组织应当建立民主理财小组,成员依法选举产生。其主要职责是:

(一)参与制定财务计划和各项财务管理制度;

(二)参与重大财务事项的决策;

(三)监督农村集体资产管理制度执行情况;

(四)检查监督财务制度的执行情况;

(五)听取和反映农村集体经济组织成员对财务工作的意见和建议;

(六)对违反财务制度和挥霍浪费集体资产等情况进行调查,并及时向乡(镇)、街道办事处农村经营管理机构反映。

第二十条 下列事项应当经农村集体经济组织成员或者成员代表三分之二以上讨论通过,并公布实施:

(一)农村集体资产年度财务预算、决算;

(二)农村集体资产经营方式的确定和重大变更;

(三)重大投资项目;

(四)农村集体经济组织管理人员报酬、管理费用等;

(五)固定资产的处置和无法实现的债权的核销;

(六)年终收益分配方案;

(七)承包、租赁等方式经营农村集体资产的;

(八)农村集体资产管理制度;

(九)主要农村集体资产处置和其他重大事项。

年终收益分配方案应当自讨论通过后30日内,由农村集体经济组织报乡(镇)、街道办事处农村经营管理机构备案。

第二十一条 农村集体经济组织应当建立农村集体资产管理制度及台账,对变动情况及时登记,做到账实相符。

财务管理制度应当包括财务公开制度、资产台账管理制度、财会档案管理制度、财务开支审批制度、财会人员管理制度、离任审计制度、“一事一议”筹资筹劳管理制度等。

第二十二条 农村集体经济组织的会计人员,应当取得会计从业资格,遵守法律、法规及财经纪律,按照会计制度规定进行会计核算,使用规定的会计账簿、报表、凭证等会计资料,并按照规定对财务档案保管。

第二十三条 农村集体经济组织的会计人员应当保持稳定。会计人员离任时,按照规定办理交接手续,并报乡(镇)、街道办事处农村经营管理机构备案。

农村集体经济组织或者代表行使农村集体经济组织职能的村(居)、组(社区)主要负责人的直系亲属,不得担任本农村集体经济组织的会计人员。

第四章 审计监督

第二十四条 乡(镇)、街道办事处农村经营管理机构应当定期组织农村集体资产的审计工作,并接受上级主管部门和审计部门的指导。

农村集体资产的审计可以委托有资质的审计机构进行审计。

第二十五条 农村集体资产的审计监督应当包括下列事项:

(一)资产的验证和使用管理情况;

(二)财务收支和有关的经济活动及其经济效益;

(三)收益(利润)分配情况;

(四)承包费等农村集体专项资金的预算、提取和使用情况;

(五)农村集体公益事业建设筹资筹劳情况;

(六)农村集体经济组织负责人任期目标和离任经济责任;

(七)乡(镇)、街道办事处农村经营管理机构代管的农村集体资金管理情况;

(八)当地人民政府、国家审计部门和上级业务主管部门等委托的其他审计事项。

第二十六条 农村经营管理机构应当根据同级人民政府和上级业务主管部门的要求,结合本地实际,确定审计工作的重点,编制审计项目计划和工作方案,并根据审计事项组成审计组,实施审计。

乡(镇)、街道办事处农村经营管理机构确定审计事项后,应当提前3日通知被审计单位。

第二十七条 审计终结后应当提出审计报告。审计组在向上一级农村经营管理机构报送审计报告前,应当征求被审计单位意见。被审计单位应当自接到审计报告起10日内,提出书面意见。逾期未提出书面意见的,视为无意见。

农村经营管理机构应当审定审计报告,对审计事项作出评价,出具审计意见书;对违反国家规定的经济行为应当作出审计结论,提出处理意见和建议。

第二十八条 农村经营管理机构应当自收到审计报告起10日内,将审计意见书、审计结论送达被审计单位和有关单位。

重大审计事项的审计结论,应当及时报送同级人民政府和上一级农村经营管理机构。

被审计单位对审计结论和决定如有异议的,可在收到审计结论之日起15日内,向上一级农村经营管理机构申请复审。上一级农村经营管理机构应当在收到复审申请之日起30日内,作出复审结论和决定。特殊情况下,经本级农业行政管理部门批准,作出复审结论和决定的期限,可适当延长。但复审期间,不停止原审计结论和决定。

市、县(市)区农村经营管理机构应当对审计结论和执行情况进行督查。

第二十九条 审计组及其审计人员依法独立行使审计职权,审计人员与被审计单位或者审计事项有利害关系的,应当回避。

第五章 法律责任

第三十条 违反本办法第八条第二款规定,私分、截留、挪用、侵占等侵害集体资产行为的,由农业行政管理部门责令偿还,不能返还的,作价赔偿,并对个人处应当偿还或者赔偿数额一倍至三倍的罚款,但最高罚款数额不超过1万元;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十一条 违反本办法,有下列行为之一的,由县(市)区农业行政管理部门给予警告:

(一)产权的取得、变更、消除未备案的;

(二)合同未备案的;

(三)年终收益分配方案未备案的;

(四)会计人员离任未备案的。

第三十二条 农村集体经济组织或者个人有下列行为之一的,由县(市)区农业行政管理部门对有关单位负责人,直接责任人以及其他有关人员给予警告,并处500元至2000元的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(一)拒绝提供、隐匿或者销毁账簿、凭证、报表、资料和证明材料的;

(二)弄虚作假、隐瞒事实真相的;

(三)不按照规定公示的;

(四)不按照规定评估的;

(五)拒不执行审计决定的;

(六)其他违规行为。

第三十三条 从事农村集体资产的财务、审计、监督管理等国家机关、事业单位人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由所在单位或者上级部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则

第三十四条 县(市)区可以根据本办法结合实际制定实施细则。

第三十五条 本办法自2009年2月1日起执行。

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中国银监会关于印发《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》的通知

中国银行业监督管理委员会办公厅


中国银监会关于印发《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》的通知

银监发〔2009〕48号


各银监局(西藏除外):

现将《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》印发给你们,请认真贯彻执行。



二○○九年六月九日



小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定



第一章总则

第一条为做好小额贷款公司改制设立村镇银行工作,根据《中国银行业监督管理委员会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》、《村镇银行管理暂行规定》、《关于小额贷款公司试点的指导意见》等,制定本暂行规定。

第二条本暂行规定适用于按照《关于小额贷款公司试点的指导意见》(以下简称《指导意见》)要求,经省级政府主管部门批准、在工商管理部门注册登记、在县(市)及县(市)以下地区设立的小额贷款公司。

  

第二章准入条件

第三条拟改制小额贷款公司须符合《指导意见》的审慎经营要求。

第四条小额贷款公司改制设立村镇银行,除满足《村镇银行管理暂行规定》第二章、第三章、第四章规定外,还须满足下列条件:

(一)召开股东(大)会,代表三分之二以上表决权的股东同意小额贷款公司改制设立村镇银行,并对小额贷款公司的债权债务处置、改制工作作出决议。债权债务处置应符合有关法律法规规定。

(二)公司治理机制完善、内部控制健全、经营状况良好、信誉较高,且坚持支农服务方向。 

1.各治理主体职责明确,议事规则和决策程序清晰,治理目标科学,考核激励机制有效,信息披露透明。

2.具有完备有效的内部控制制度,能覆盖各业务流程和各操作环节,且执行到位。

3.有良好社会声誉、诚信记录和纳税记录,无重大违法违规行为。

4.按《指导意见》新设后持续营业3年及以上;清产核资后,无亏损挂账,且最近2个会计年度连续盈利;资产风险分类准确,且不良贷款率低于2%;已足额计提呆账准备,其中贷款损失准备充足率130%以上;净资产大于实收资本。

5.资产应以贷款为主,最近四个季度末贷款余额占总资产余额的比例原则上均不低于75%,且贷款全部投放所在县域。

6.最近四个季度末涉农贷款余额占全部贷款余额的比例均不低于60%。

7.单一客户贷款余额不得超过资本净额的5%,单一集团客户贷款余额不得超过资本净额的10%。

8.抵债资产余额不得超过总资产的10%。

(三)已确定符合条件的银行业金融机构拟作为主发起人。

(四)省级政府主管部门推荐其改制设立村镇银行,同时对其公司治理、内部控制、经营情况等方面进行评价。

(五)未设村镇银行的县(市)及县(市)以下地区的小额贷款公司原则上优先改制。

(六)银监会规定的其他审慎性条件。



第三章程序和要求

第五条小额贷款公司改制设立村镇银行应当成立筹建工作小组,设立村镇银行的发起人应当委托筹建工作小组为申请人。筹建工作小组由主发起人、小额贷款公司等有关单位组成,负责相关改制工作。

第六条筹建工作小组须严格按照银行业监督管理机构要求,做好改制设立村镇银行筹建前期的各项准备工作,并按照《村镇银行管理暂行规定》、《村镇银行组建审批工作指引》等有关要求落实筹建、开业阶段的相关工作。

第七条筹建工作小组须聘请具备资质的中介机构对拟改制小额贷款公司进行清产核资,同时对其管理状况进行专项审计。清产核资基准日原则上选定在清产核资工作开始时的上季末。筹建工作小组应对清产核资结果和审计结果进行复查。

第八条清产核资工作结束后,筹建工作小组、小额贷款公司和中介机构应对净资产结果进行确认,签定净资产确认书,并根据小额贷款公司股东(大)会通过的净资产处置方案对净资产进行处置。

第九条拟改制设立村镇银行的发起人,其资质、持股比例等必须符合《村镇银行管理暂行规定》。对不愿意作为发起人、不符合村镇银行发起人资格或持股要求的,申请人应在申报开业前完成相关股权转让或清退等工作。

第十条有关工作完成后,筹建工作小组应按照《中国银行业监督管理委员会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》、《村镇银行管理暂行规定》、《村镇银行组建审批工作指引》等要求,向银行业监督管理机构提交改制设立村镇银行的筹建和开业等行政许可申请材料。清产核资基准日与申请筹建日期不得超过3个月。

第十一条申请人申请筹建,除提交《村镇银行组建审批工作指引》规定材料外,还应提交以下材料:

(一)股东(大)会同意改制的决议书及中介机构出具的法律意见书;

(二)清产核资报告、管理状况专项审计报告;

(三)上一经营年度审计报告;

(四)净资产确认书及分配报告;

(五)银行业金融机构拟作为主发起人的书面声明;

(六)省级政府主管部门出具的有关意见;

(七)小额贷款公司设立批复文件及营业执照;

(八)银行业监督管理机构规定的其他材料。

开业申请材料同《村镇银行组建审批工作指引》规定材料。

第十二条银行业监督管理机构根据《中国银行业监督管理委员会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》、《村镇银行管理暂行规定》、《村镇银行组建审批工作指引》等规定的权限、程序和时限,受理、审查并决定小额贷款公司改制设立村镇银行的筹建和开业等行政许可事项。

第十三条筹建工作小组在收到核准开业的批复文件后,要及时按法定程序解散小额贷款公司并注销营业执照,凭银行业监督管理机构颁发的金融许可证办理工商登记。



第四章监督管理

第十四条银行业监督管理机构要加强指导监督,严把准入关,确保改制工作依法合规、稳步推进。

第十五条银行业监督管理机构严格按照《村镇银行管理暂行规定》、《中国银监会关于加强村镇银行监管的意见》等有关文件要求,加强对改制后村镇银行的持续监管,确保其稳健发展。



第五章附则

第十六条本暂行规定未尽事项,按照《中国银行业监督管理委员会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》、《村镇银行管理暂行规定》、《村镇银行组建审批工作指引》等规定执行。

第十七条各银监局可根据本暂行规定制定实施细则。

第十八条本暂行规定自颁布之日起实施。





中国银行业监督管理委员会办公厅

二○○九年六月十二日

经典案件1

被告人对收受的储蓄卡上金额未支取的部分如何认定

作者: 冯明超

一、基本案情
被告人:李新,女,55岁,原系四川省达州市中心医院功能检查科主任(主任医师)
1999年至2001年,时任原达州地区(现达州市)人民医院功能检查科副主任并主持工作的被告人李新,在向本单位申请购买四川成都榕株实业有限责任公司(简称榕株公司)的惠普1000型彩色多普勒超声成像系统(简称彩超)和本单位购买惠普4500型彩超其以单位负责人名义验收签字过程中,先后收受榕株公司总经理罗志榕送的现金3万元和16万元建设银行储蓄卡一张(存折由罗志榕保管)。 2001年1月7日李新持卡到建设银行核实了卡上金额为16万元,因不知建行储蓄卡连续使用交易达到规定的笔数后,需到建设银行所属联网储蓄所补登存折,储蓄卡才能继续使用的规定,当其连续46次在达州市建设银行多处框员机上取款2.3万元后,在第47次取款时发现框员机提示卡上无钱,认为卡上余款已被罗志榕用存折取走,便没有再行取款。案发后,李新退出脏款5.3万元,检察机关从李新使用的名为张玉的建行帐户上追回余款及孳息计14.080538万元。
达州市中级人民法院认为被告人李新收受一张存有16万元人民币的储蓄卡,送卡人罗志榕未将该卡的储蓄存折交给李新,虽然李新可以随时提取,由于持卡人和持折人都可以取款,故该16万元财产权利还没有发生完全的转移。依据建行储蓄卡章程第十一条“卡、折并用的储户,连续使用储蓄卡办理交易达到银行规定的笔数后,应到建设银行所属的联网储蓄所补登存折,否则,储蓄卡将不能继续办理交易”的规定,李新没有储蓄存折,无法进行补登,故卡上余额13.7万元,李新始终不能获得,不应认定为李新的受贿金额。为此,达州市中级人民法院认定李新收受他人现金3万元和收受建设银行储蓄卡从框员机上取出的2.3万元,共计5.3万元为李新受贿金额。
据此,达州市中级人民法院作出判决:一、被告人李新犯受贿罪,判处有期徒刑五年;二、被告人李新所获全部脏款予以没收,上缴国库。
宣判后,达州市人民检察院不服,向四川省高级人民法院提出抗诉,理由是:李新接受罗志榕存有16万元的建设银行卡及其密码时,其受贿16万元的行为已实行完毕,达到既遂状态。判决书只认定李新从银行卡上取走的2.3万元系受贿金额,卡上未取的余额13.7万元不是受贿金额的结论是错误的。
四川省高级人民法院经开庭审理后,确认了一审查明的事实。认为被告人李新身为国家工作人员,利用职务之便,为他人谋取利益,非法收受他人钱财19万元,侵犯了国家公务人员的职务廉洁性,其行为已构成受贿罪。达州市人民检察机关提出李新受贿金额为19万元,经查属实,应予支持。检察机关提出李新接受罗志榕存有16万元的建设银行卡及其密码时,其受贿16万元的行为已实行完毕,达到既遂状态的抗诉意见,经查,根据建行的相关规定,李新所持储蓄卡在使用48次后,必须到银行补登存折,否则,将不能再行取款。李新所收的储蓄卡曾被使用过2次,在李新从该储蓄卡上连续取款46次后,已无法再行取款。由于李新意志以外的原因使其已无法实际占有卡上余款13.7万元,其受贿16万元未能得逞,尚未实现其犯罪目的,系犯罪未遂。因此,达州市人民检察院认为李新收受罗志榕16万元已达到既遂状态的理由,与客观实际和法律规定不符,四川省高级人民法院未予采纳。鉴于李新受贿19万元中有13.7万元属犯罪未遂,可比照既遂犯减轻处罚。原判认定李新犯受贿罪的事实正确,但认定犯罪金额为5.3万元,对其未实际占有的13.7万元不认定为犯罪金额,由此导致量刑不当,应予纠正。
四川省高级人民法院根据李新受贿犯罪的事实和情节,作出终审判决:一、撤销四川省达州市中级人民法院(2005)达中刑初字第43号刑事判决,即以受贿罪,判处李新有期徒刑五年;对李新获赃款予以没收,上缴国库;二、上诉人(原审被告人)李新犯受贿罪,判处有期徒刑七年;三、对赃款及孳息全部予以追缴,上缴国库。
二、主要问题
被告人李新对储蓄卡上未取走的13.7万元是否应认定受贿金额?是否属于犯罪未遂?
三、裁判理由
(一)储蓄卡上未支取的款项应认定为受贿金额
当前大额贿赂犯罪行为多以储蓄卡作为载体,通过储蓄卡来完成。这种犯罪有两种情况: 其一,行贿人以受贿人的名义开户存入大额现金后,将卡送与受贿人,此种情况财产所有权已发生转移,受贿人收到的储蓄卡等同于收到现金,对于这种情况,司法实践中没有争议。其二,行贿人以他人的名义存入现金后将卡和密码送与受贿人,收到的储蓄卡的金额是否能认定为受贿数额?理论界和实务界分歧较大。
我国刑法学对如何认定行为人收受他人财物,存在着不同的观点,概而言之,主要有以下几种学说:一是转移说,认为应以行为人索取或者收受的财物的所有权是否发生转移作为标准。二是控制说,认为应以行为人是否已控制索取或者收受到的财物为标准。三是失控说,认为应以财物所有权人因犯罪分子的索取或者收受行为丧失该物所有权为标准,四是损失说,认为以造成所有人财物损失为标准。
笔者认为:所有权转移说仅仅针对动产好认定,但对于不动产如土地、房产,犯罪分子实际取得,占有该财产,却不办理过户,所有权不发生转移,这明显不利于打击犯罪。损失说对钱权交易而言,没有损失可言,财产有无损失,是一个量刑情节,不是认定犯罪构成和既遂、未遂的标准。控制说和失控说之间有一个时间差,涉及到犯罪既遂、未遂的问题。我赞同控制说,这符合司法实践中所掌握的标准来看,是以行为人是否实际控制或支配收受的财物作为认定标准,能做到不枉不纵,符合立法规定。就本案而言,虽然罗志榕没有将存折交与李新,但李新知道储蓄卡的密码,已实际控制储蓄卡上的金额,补登存折后储蓄卡才能继续交易,不影响李新实际占有、控制的事实。李新完全可以分几次取完储蓄卡上的金额,只是每笔取款数额太少,才出现在交易48次后无法取款的情况。因此四川省高级人民法院认定16万元属于李新受贿金额符合法律规定,是正确的。
(二)卡上余额13.7万元应属受贿犯罪未遂
如何区分受贿罪的既遂与未遂呢?我国刑法学存在着不同的学论,主要有以下四种:承诺说,谋利说,重大损失说,收受说。
笔者认为前三种观点都是不恰当的,承诺仅是利用职务之便为他人谋利益,是受贿罪的构成事件之一,行为人刚开始着手实施犯罪,就不能认定为犯罪既遂,对犯罪人失之过严。谋利说强调行为人只要为他人谋利,无能是否得到赌赂,均视为犯罪既遂。依此标准只受贿不为他人谋利是不是就不构成犯罪吗?导致司法实践中对是否谋利难以认定;再者,国家机关及其工作人员服务宗旨就是为相对人谋利,那又如何区分犯罪与正常公务行为?重大损失说之缺陷是显然的,是将刑法的处罚与既遂未遂标准混同起来,它只是一个量刑情节。收受说是从犯罪构成标准的角度来对受贿罪的既遂与未遂进行划分,有充分的理论基础。与《刑法》第385条规定:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者收受他人对物,为他人谋取利益的,是受贿罪的规定是一致的,笔者赞同这一学说。还应当注意《刑法》第385条“索取或者收到财物”既是受贿罪的构成之一,又是犯罪行为人所追求一种结果,故受贿罪属于结果犯。
犯罪未遂是指已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。何为“未得呈”?刑法通学认为行为人所实施的行为不完全具备刑法分则所规定的某一具体犯罪的全部构成要件。对于以法定的犯罪结果的发生为犯罪既遂标准的犯罪来说,犯罪未得逞是指作为人所实施的行为没有导致这一结果的发生。本案中,李新在建设银行联网储蓄所取款48次之后,由于罗志榕没有将存折交给李新,李新无法进行补登,持储蓄卡不能支取卡上13.7万元,这属于意志以外的原因致使犯罪结果无法实现。因此四川省高级人民法院认定储蓄卡上未支付13.7万元属于犯罪未遂是正确的。由于李新已控制储蓄卡上人民币16万元,属实行终了的犯罪未遂。
综上,二审法院认定李新收受储蓄卡上金额16万元为受贿数额,对于已实际取出占有了的部分认定既遂,而对于其意志以外的原因未取出的部分13.7万元认定为犯罪未遂,依法对李新减轻处罚是正确的。

2008. 4. 1

提示: 查阅、下载“四川省高级人民法院行政裁定书”文本,可以在百度网页上搜索“冯明超” 或“(2008)川行终字第6号四川省高级人民法院行政裁定书” ;也可拔打028--88057681,13980999179索取。