刑罚进化论纲（一）

尹振国


[内容摘要]刑罚是社会上层建筑的一部分，必然决定于与它相适应的经济基础，随着经济基础的变化而发生变化。刑罚是和一定的社会环境相伴而生，刑罚的进化伴随着社会的进化而进化，通过对刑罚史的研究和对各国刑事司法实践的观察，我们可以发现刑罚的进化路径是从由野蛮、残酷、消极、不合理到文明、缓和、积极、合理；从古至今，刑罚经历了从以死刑与肉刑为中心到以自由刑为中心再到现代正逐渐以非监禁刑为中心的发展历程，这一历程的演进与人类文明进步的脚步是相一致的，也是人类理性战胜非理性的结果。

本文共分四个部分:

第一部分是刑罚进化的概述和理论基础。进化由低级到高级，由简单到复杂，种类由少到多的发展过程，是量变和质变的统一。刑罚的发展过程是从严酷走向宽缓、从野蛮走向文明。刑罚的发展过程和生物进化的过程是一致的。我们可以把生物进化论应用于刑罚研究中，通过对刑罚演化史的研究，运用归纳法来揭示刑罚进化的规律，并预测刑罚的发展趋势；生物进化的基本规律是遗传、变异、自然选择和人工选择，我们以生物进化论、社会进化论、法律进化论的观点作为基础来论述刑罚进化的基本规律。

第二部分是刑罚的起源和进化的基本概况。社会生活是复杂的，刑罚是源于复仇、源于战争或者源于禁忌并不具有普适性，因此，对刑罚起源的探究要根据具体的史实，对具体国家或地区进行具体分析，而不能一概论之；从刑罚自身的特点来看，刑罚的发展、演变可以分为复仇时代、威吓时代、博爱时代和科学时代四个阶段；刑罚进化的基本特点是刑罚体系的中心由死刑、肉刑转向自由刑，刑罚由繁到简，刑罚由严酷到缓和， 刑罚由注重已然转向注重未然。

第三部分分析刑罚进化的动因。刑罚是在人类社会发展过程中逐渐形成和发展起来的，其形成和发展受诸多因素的影响，本文分析了刑罚进化的经济、政治、思想等方面的因素；刑罚的进化不是自然而然的，它包含着人的智慧、人工选择和调整，所以，刑罚制度的完善和改革成为刑罚进化的动因之一。

第四部分论述刑罚进化的基本趋势。我们可以对已有的刑罚历史进行的分析、总结，然后揭示刑罚进化的规律：死刑的限制和废止；刑罚的轻缓化；刑罚实现方式的多样化和刑罚的扩散和变异。


[关键词]刑罚 刑罚史 进化 趋势


第一部分 刑罚进化论概述[1]

一、进化、进化论、生物进化论

　　要揭示事物的本质，首先要弄清楚事物的概念。进化,《辞海》解释为:“（1）亦称“演化”，旧称“天演”。生物逐渐演变，由低级到高级，由简单到复杂，种类由少到多的发展过程。地球上原无生命，大约在30多亿年前，在一定的条件下，形成了原始生命，其后由于变异、遗传学自然选择作用，生物不断地进化，直到今天世界上存在着170万种左右的生物。（2）缓慢的，逐渐的，不显著的变化。在社会领域，进化同“革命”相对，指社会发展的量变阶段。有时亦作“发展”的同义词。如列宁指出，有两种基本的发展（进化）观念，即辩证法和形而上学。
　　进化论，《辞海》解释为：亦作“演化论”，旧译为“天演论”。通常指生物界的进化理论。生物进化论是研究生物进化、生物发展规律以及如何运用这些规律的科学，是生物学的一个重要部门。进化论一词最初为拉马克提出。达尔文的《物种起源》一书奠定了进化论的科学基础。[2] 而现代生物学的发展，促进了生命起源、物种分化和形成学进化理论的进一步发展，认为生物最初从非生物发展而来，现代地球上生存的各种生物，有共同的祖先，它们在进化的过程中，经过变异、遗传和自然选择，由低级到高级、从简单到复杂，种类由少到多。恩格斯认为达尔文的进化理论是19世纪自然科学的三大发现（能量守恒与转换定律、细胞学说和进化论）之一。 [3]
　　分析进化论的概念，我们可以知道，人们通常所说的进化论是达尔文的生物进化论。后来，人们把生物进化论理论引入社会学、法学来揭示和解释社会发展和法律现象发展的规律，从而形成了社会进化论和法律进化论理论。
　　关于事物进化的思想，早在古希腊时期就有了萌芽，赫拉克利特（约公元前350—470年）认为万物皆在流动状态中；恩培多克勒说生命的发展是一个逐渐的过程，不完善的形式慢慢地为较完善的形式所代替。其后的亚里士多德进一步认为，较完善的形式不但在时间上来自不完善的形式，而且就是从不完善中发展而来。“原子论者常常被称为进化论者，他们好像认为每一物种都是重新出现的。”[4] 但由于他们相信只有与环境适合的物种才能生存。他们在精神上已经接近自然选择说的实质，但是像在其他许多知识领域中一样，希腊哲学家所能做到的只是提出问题，并对问题的解决方法进行一番思辨性的猜测。由于缺乏论据的思想也就只能停留在一个肤浅的朴素的层次上。
　　在18世纪，已经有一些博物学家开始拥护进化学说，到19世纪前半期这样的人愈来愈多。法国的布丰提出了外界环境直接改变动物的学说。斯宾塞在达尔文的《物种起源》发表以前几年。已经在论证一种成熟而具体的进化论学说。但从总体上说，在1858年达尔文与华莱士同时发表他们得出的研究成果以前，科学界是反对进化论的。
　　在1859年出版的《物种起源》一书中，达尔文广泛引征在南美海面上航行五年所收集的与物种变迁有关的事实，提出了他的自然选择观点——属于一个种族的个体，天赋性能各不相同，在争取生存和争夺配偶的斗争中，适应环境的有用的性能都具有“生存价值”，而使具有这种性能的个体占有优势，有更大机会延长生命或得到配偶，顺利地生产压倒多数的后裔以继承这一有益的变异。由于不具有这种性能的个体逐渐被淘汰掉了，这一变异便有扩大到全种族之势，这样经过环境的选择作用，一个不同的永久的种别慢慢地确立起来。
　　在我们看来，达尔文的自然选择学说包含了以下要素：其一，同一种族的不同个体在天赋性能上存在差异；其二，在生物的进化过程中，环境起着决定性的作用；最后，生物进化由环境决定，而环境的变化不可预测，因而生物的进化过程具有无目的性。
　　自然选择学说作为《物种起源》的中心思想，包含了达尔文主义的精髓，它是如此的重要以致于长期以来人们将它视为达尔文生物进化论的全部，而忽视了达尔文关于人工选择的思想。其实，达尔文是很重视人工选择的作用的。在 《物种起源》一书中达尔文认为，家养物种起源于少数几种野生物种，但由于物种本身有遗传和变异两种性质，其中对人类有用的变异就在人工选择过程中被保留了下来，保留了下来的有用的性状通过遗传继续传给后代，后代中又出现的变异则再一次被选择。这样，家养物种就沿着对人类越来越有用的方向进化。
　　可见，相对于自然选择，人工选择能在一个相对较短的时间内造就出适合于人类需要的物种。因而，在我们承认人工选择的有限性即由于自然条件地理上和历史上的多样性，自然界所造就的物种远比人工造就的多得多的同时，我们似乎也应该看到自从人类产生以后，人工选择也在改变着生物的进化历程，虽然其范围有限，但在它能作用的范围里，其效果却比自然选择更为明显。自从人类出现以后，人工选择也是生物进化的原因之一。[5]

二、社会进化论、法律进化论

　　达尔文在自然选择说基础上建立的进化论,不但使直接有关的科学发生了深刻的变化,而且也在其它思想领域引起了深刻变化。就社会进化论产生的意义来说，社会进化论的产生给形而上学及神创世界的物种不变论以沉重的打击，对探索社会发展的自然规律性和对社会发展进行客观的、科学的研究起了积极的作用；就进化论对法律和法学的影响,庞德这样评价到：“我们可以毫不夸张地说,达尔文为那一代人创造了大量的语汇,提供了各种模拟,而且还指明了思路,因此,达尔文的贡献决不亚于拉普拉斯为第一代社会学家所做出的贡献。”[6] 如果说19世纪大陆绝对主义的形而上学的法律观是拉普拉斯决定论的产物,英美的进化论法律观则是达尔文学说的产物。[7]

(一) 社会进化论

　　社会进化论是将变异、自然选择和遗传等生物学概念应用于社会学研究，进而解释社会变迁的一种社会学理论。社会进化论认为，人类社会和生物有机体是相似的，人类社会是自然界的延续，进化是自然界的普遍规律，也是人类社会历史变迁的自然规律。早期的社会进化论代表人物是A•孔德、H•斯宾塞、L•H•摩尔根、E•B•泰勒和L•T•霍布豪斯等人。他们认为，社会进化和生物进化一样，也是一个缓慢的、渐进的过程，是从低级到高级、由简单到复杂的直线式的发展。人类社会自古至今大体经历了六个由低级到高级的发展阶段，即采集经济时代、奴隶制经济时代、农业经济时代、前中后三个工业经济时代。生产力的发展，推动社会不断进化，社会发展遵循从低级到高级发展的规律。　
　　与早期社会进化论不同，现代社会进化论不再对社会发展阶段进行猜测，而把重点放在研究不同社会发展的变化模式上。认为社会的发展不是直线式的、渐进的过程,它可借助文化传播以跨越某个或某些发展阶段;从发生学上看，人类作为一个整体必须经过一系列的进化阶段，但每一个社会不一定必须经过所有的进化阶段。工业化导致了相同的制度和社会模式在全球范围的发展。现代社会进化论提出了 5种社会变迁类型：①非必然的进化。社会发展到某一阶段,可能会导致进一步进化,但也可能不会发生这种进化。②非直线发展的进化。不存在一个所有社会都必然经过的单一发展阶梯顺序，社会通过相互传播文化，可以跨越某些发展阶段。③非社会达尔文主义的进化。认为协作化竞争更能带来进步。④不含最终目标的进化。⑤非同步的进化。经济的增长、科学技术的发展，不是必然地伴随着文化的同步发展。

(二) 法律进化论

　　法律进化论观首先产生于英国。这种观点之所以能够产生于英国,这与英国源远流长的经验主义传统有关。近代以来,自培根创立英国经验论哲学后,历经霍布斯的系统化和洛克的发展,最后在休谟那里达到顶峰。达尔文正是循着经验主义的方法论,在收集了大量的博物学的基础上,通过对资料的分析得出了“物竞天择，适者生存”的进化论观点，因此可以说,进化论是经验主义的产物,而作为达尔文学说产物的法律进化论,也是以经验主义作为其哲学基础的。传统的法律进化论秉承经验主义传统,主张法律的生命在于经验,法律的发展是一个缓慢的不断进化的过程。在这一过程中,推动法律发展的是一定环境下人的行动而不是人的理性设计。
　　关于法律的进化，在不同时期不同学者所持观点不尽相同，但在以下几点上传统的法律进化论是一致的：首先，法律是由一定环境决定的；其次，由于环境处于不断变化之中，法律并不是一成不变的东西，而是历史的产物。在传统的法律进化论看来，法律是对社会环境的反应( 人们不能离开社会的其他方面而孤立的分析法律。如果孤立地研究法律，就不可能理解法律的特征、法律与其他社会现象的关系和法律的复杂性，也不可能理解法律是社会生活的一部分 )这一观点明显源自于达尔文的生物进化论！同时，法律受制于社会环境，而社会环境时刻处于变化之中。这就决定了法律不能只是一个静态的固定不变的东西，而应该是一个动态的变动不居的过程，而且社会前进的速度总是比本质上具有相对性的法律要快。正如梅因爵士所言社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来，因为法律是稳定的。而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小完全决定于缺口缩小的程度。[8]

三、刑法进化论
中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会、财政部、中国人民银行、商务部


中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会、财政部、中国人民银行、商务部23日联合发布《关于上市公司股权分置改革的指导意见》。全文如下：

《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（简称《若干意见》）发布以来，资本市场各项改革和制度建设取得重要进展，市场运行机制和运行环境正在得到改善，一些制约资本市场功能充分发挥的基础性、制度性问题逐步得到解决。按照国务院关于“积极稳妥解决股权分置问题”的要求，在国务院的正确领导和有关部门、地方人民政府的大力支持下，股权分置改革试点工作已经顺利完成，改革的操作原则和基本做法得到了市场认同，改革的政策预期和市场预期逐渐趋于稳定，总体上具备了转入积极稳妥推进的基础和条件。经国务院同意，现就下一步上市公司股权分置改革提出如下指导意见：

一、正确认识股权分置改革

1、全面落实《若干意见》，完善资本市场运行机制，要从解决基础性、制度性问题入手，重视完善和发挥资本市场功能，改善资本市场投资回报水平，逐步提高直接融资能力和资源配置效率。既要通过健全资本市场体系，丰富证券投资品种，提高上市公司质量，规范证券公司经营和加强证券市场法制建设，解决新兴市场要素缺失、制度不完善、运行不规范、监管不到位等问题，又要不失时机地解决好体制转轨背景下遗留下来的股权分置等诸多问题，妥善化解风险隐患，为资本市场长期稳定发展创造条件。

2、股权分置是指A股市场的上市公司股份按能否在证券交易所上市交易被区分为非流通股和流通股，这是我国经济体制转轨过程中形成的特殊问题。股权分置扭曲资本市场定价机制，制约资源配置功能的有效发挥；公司股价难以对大股东、管理层形成市场化的激励和约束，公司治理缺乏共同的利益基础；资本流动存在非流通股协议转让和流通股竞价交易两种价格，资本运营缺乏市场化操作基础。股权分置不能适应当前资本市场改革开放和稳定发展的要求，必须通过股权分置改革，消除非流通股和流通股的流通制度差异。

3、股权分置改革是一项完善市场基础制度和运行机制的改革，其意义不仅在于解决历史问题，更在于为资本市场其他各项改革和制度创新创造条件，是全面落实《若干意见》的重要举措。为此，要将股权分置改革、维护市场稳定、促进资本市场功能发挥和积极稳妥推进资本市场对外开放统筹考虑。改革要积极稳妥、循序渐进，成熟一家，推出一家，实现相关各方利益关系的合理调整，同时要以改革为契机，调动多种积极因素，维护市场稳定，提高上市公司质量，规范证券公司经营，配套推进各项基础性制度建设、完善市场体系和促进证券产品创新，形成资本市场良性循环、健康发展的新局面。

4、股权分置改革是为非流通股可上市交易作出的制度安排，并不以通过资本市场减持国有股份为目的，当前国家也没有通过境内资本市场减持上市公司国有股份筹集资金的考虑。非流通股可上市交易后，国有控股上市公司控股股东应根据国家关于国有经济布局和结构性调整的战略性要求，合理确定在所控股上市公司的最低持股比例，对关系国计民生及国家经济命脉的重要行业和关键领域，以及国民经济基础性和支柱性行业中的国有控股上市公司，国家要保证国有资本的控制力、影响力和带动力，必要时国有股股东可通过证券市场增持股份。其他上市公司的控股股东，也要保证公司的稳定发展和持续经营。证券监管部门要通过必要的制度安排和技术创新，有效控制可流通股份进入流通的规模和节奏。

二、股权分置改革的指导思想

5、积极稳妥推进股权分置改革的指导思想是，坚持股权分置改革与维护市场稳定发展相结合的总体原则，进一步明确改革预期，改进和加强协调指导，调动多种积极因素，抓紧落实《若干意见》提出的各项任务，制定、修改和完善相关法规和政策措施，加强市场基础性建设，完善改革和发展的市场环境，实现资本市场发展的重要转折，使市场进入良性发展的轨道。

6、贯彻落实《若干意见》提出的“尊重市场规律，有利于市场的稳定和发展，切实保护投资者特别是公众投资者的合法权益”的总体要求。尊重市场规律，就是要坚持市场化的决策机制和价格形成机制，完善改革的推动机制，通过政策扶持和市场引导，形成上市公司改革的持续稳定动力。有利于市场稳定和发展，就是按照改革的力度、发展的速度和市场可承受程度相统一的原则，注重发挥改革所形成的机制优势和良好的市场效应，使资本市场各项改革协调推进，各项政策措施综合配套，以改革促进市场稳定发展，以市场稳定发展保障改革的顺利进行。保护投资者特别是公众投资者合法权益，就是要通过相关程序规则和必要的政策指导，保障投资者的知情权、参与权和表决权，使改革方案有利于形成流通股股东和非流通股股东的共同利益基础，并形成改革后公司稳定的价格预期。

三、股权分置改革的总体要求

7、股权分置改革要坚持统一组织。中国证监会要制定《上市公司股权分置改革管理办法》，以“公开、公平、公正”的操作程序和监管要求，规范股权分置改革工作，保障投资者特别是公众投资者的合法权益。国务院有关部门要加强协调配合，按照有利于推进股权分置改革的原则，完善促进资本市场稳定发展的相关政策，调整和完善国资管理、企业考核、会计核算、信贷政策、外商投资等方面的规定，使股权分置改革相关政策衔接配套。地方人民政府要加强对本地区上市公司股权分置改革的组织领导工作，充分发挥本地区综合资源优势，把股权分置改革与优化上市公司结构、促进区域经济发展和维护社会稳定结合起来，统筹安排适合当地情况的改革工作。

8、股权分置改革方案要实行分散决策。上市公司非流通股股东依据现行法律、法规和股权分置改革的管理办法，广泛征求A股市场相关流通股股东意见，协商确定切合本公司实际情况的股权分置改革方案，参照股东大会的程序，由A股市场相关股东召开会议分类表决。非流通股股东与流通股股东之间以对价方式平衡股东利益，是股权分置改革的有益尝试，要在改革实践中不断加以完善。

9、上市公司股权分置改革方案要有利于市场稳定和上市公司的长远发展。鼓励公司或大股东采取稳定价格预期的相关措施；鼓励在股权分置改革方案中做出提高上市公司业绩和价值增长能力的组合安排。监管部门和证券交易所在不干预改革主体自主协商决定改革方案的前提下，加强对方案实现形式及相关配套安排的协调指导。

10、坚持改革的市场化导向，注重营造有利于积极稳妥解决股权分置问题的市场机制。根据股权分置改革进程和市场整体情况，择机实行“新老划断”，对首次公开发行公司不再区分流通股和非流通股。完成股权分置改革的上市公司优先安排再融资，可以实施管理层股权激励，同时改革再融资监管方式，提高再融资效率。上市公司管理层股权激励的具体实施和考核办法，以及配套的监督制度由证券监管部门会同有关部门另行制定。涉及A股股权的拟境外上市公司，以及A股上市公司分拆下属企业拟境外上市的，应在完成股权分置改革后实施。上市公司非流通股协议转让，要对股权分置改革做出相应安排，或与公司股权分置改革组合运作。

11、妥善处理存在特殊情况的上市公司股权分置改革问题。股权分置改革是解决A股市场相关股东之间的利益平衡问题，对于同时存在H股或B股的A股上市公司，由A股市场相关股东协商解决股权分置问题。对于持有外商投资企业批准证书及含有外资股份的银行类A股上市公司，其股权分置改革方案在相关股东会议表决通过后，由国务院有关部门按照法律法规办理审批手续。股权分置改革方案中外资股比例变化原则上不影响该上市公司已有的相关优惠政策，股份限售期满后外资股东减持股份的，按国家有关规定办理，具体办法由国务院商务主管部门和证券监管部门会同有关部门另行规定。对于绩差公司，鼓励以注入优质资产、承担债务等作为对价解决股权分置问题。


四、严格规范股权分置改革秩序

12、上市公司及其董事会要严格按照管理办法规定的程序进行股权分置改革，认真履行信息披露义务，切实维护投资者特别是公众投资者的知情权、参与权和表决权。鼓励公众投资者积极参与股权分置改革，依法行使股东权利。非流通股股东要严格履行在股权分置改革中做出的承诺，并对违约行为承担相应的责任。

13、保荐机构及其保荐代表人应当诚实守信、公正客观、勤勉尽责，深入了解公司存在的各种情况，充分发挥协调平衡作用，认真履行核查义务，协助上市公司及其股东制定切合公司实际的股权分置改革方案，督促做好信息披露工作，督导相关当事人履行改革方案中有关承诺义务。对于未能尽到保荐责任的，要采取必要的监管措施。

14、基金管理公司、证券公司、保险公司及其资产管理公司等机构投资者，要积极参与股权分置改革，自觉维护投资者特别是公众投资者合法权益和市场稳定发展的长远利益。对于干扰其他投资者正常决策，操纵相关股东会议表决结果，或者以持股优势进行利益交换的，监管机构要予以严肃查处。

15、证券交易所要发挥作为自律组织贴近市场的灵活性，以及在组织市场和产品创新方面的功能优势，加强对上市公司改革方案实现形式和组合措施的协调指导，会同证券登记结算机构为改革方案创新及改革后的市场制度和产品创新提供技术支持。

16、加强对上市公司及其控股股东、保荐机构、基金管理公司，以及上述机构的关联人、高管人员的监管，防范和打击利用股权分置改革进行欺诈、内幕交易和市场操纵的违法犯罪行为。

17、新闻媒体要坚持正确的舆论导向，积极宣传股权分置改革的重要意义，客观真实报道改革进程和相关信息，遵守新闻纪律，做好正面引导工作。

五、调动多种积极因素，促进资本市场稳定发展

18、以股权分置改革为契机，推动上市公司完善法人治理结构，提高治理水平，切实解决控股股东或实际控制人占用上市公司资金问题，遏制上市公司违规对外担保，禁止利用非公允关联交易侵占上市公司利益的行为。在解决股权分置问题后，支持绩优大型企业通过其控股的上市公司定向发行股份实现整体上市；支持上市公司以股份等多样化支付手段，通过吸收合并、换股收购等方式进行兼并重组，推动上市公司做优做强。

19、通过大股东股份质押贷款、发行短期融资券、债券等商业化方式，为上市公司大股东增持股份提供资金支持。将股权分置改革、证券公司优化重组和拓宽证券公司融资渠道相结合，积极支持证券公司综合利用各种可行的市场化融资方式，有效改善流动性状况，加强公司治理和内部风险控制机制建设，强化监管，推进行业资源整合, 妥善处理好高风险证券公司的重组或退出问题，鼓励优质证券公司壮大发展。

20、鼓励证券交易机制和产品创新，推出以改革后公司股票作为样本的独立股价指数，研究开发指数衍生产品。完善协议转让和大宗交易制度，在首次公开发行和再融资中引入权证等产品，平衡市场供求。

21、继续完善鼓励社会公众投资的税收政策。推动企业年金入市，扩大社会保障基金、合格境外机构投资者入市规模，放宽保险公司等大型机构投资者股票投资比例限制。对于股权分置改革后境外投资者对上市公司进行战略性投资问题，国务院证券监管部门和商务主管部门应会同有关部门研究出台相关规定。

22、积极推动《证券法》、《公司法》和《刑法》等法律的修订。研究、拟定《证券公司监管条例》、《证券公司风险处置条例》和《上市公司监管条例》等行政法规。调整和完善与积极稳妥推进股权分置改革不相适应的政策法规。针对改革后出现的新情况、新问题，及时制定和完善相应的管理办法。要完善监管手段、提高执法效力，拓展市场发展和创新空间，为资本市场改革开放和稳定发展创造良好的法制环境。

二○○五年八月二十三日