最高人民检察院法律政策研究室关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函

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最高人民检察院法律政策研究室关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函

最高人民检察院法律政策研究室


最高人民检察院法律政策研究室关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函

[1998]高检研发第16号


山东省人民检察院研究室:
  你院鲁检发研字[1998]第10号《关于对数罪并罚决定执行刑期三年以下的犯罪分子能否适用缓刑的请示》收悉,经研究,答复如下:
  根据刑法第七十二条的规定,可以适用缓刑的对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子;条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会。对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子,只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑,且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的案件,依法可以适用缓刑。

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深圳市抗震救灾对口支援工作领导小组关于印发《深圳市对口支援建设专项资金管理暂行办法》的通知

广东省深圳市抗震救灾对口支援工作领导小组


深圳市抗震救灾对口支援工作领导小组关于印发《深圳市对口支援建设专项资金管理暂行办法》的通知

文号:深援〔2008〕6号
各有关单位:

  《深圳市对口支援建设专项资金管理暂行办法》已经市抗震救灾对口支援工作领导小组会议审议同意,现予印发,请认真贯彻执行。



深圳市抗震救灾对口支援工作领导小组

二○○八年十月十四日

深圳市对口支援建设专项资金管理暂行办法

第一章 总 则

  第一条 根据《汶川地震灾后恢复重建条例》、《广东省深圳市对口支援甘肃省受灾严重地区恢复重建工作框架协议》、《深圳市政府投资项目管理条例》、《广东省深圳市对口支援甘肃省受灾严重地区恢复重建固定资产投资项目管理办法》、《深圳市对口支援甘肃省受灾严重地区恢复重建资金管理办法》的规定和深圳有关基本建设资金支付办法的要求,为规范深圳市在甘肃地震灾区对口支援建设专项资金(以下简称援建资金)的管理,确保各项经费的安全和规范使用,现结合甘肃省地震受灾严重地区援建工作的实际情况,制定本办法。

  第二条 本办法中所指的援建资金是根据年度援建投资计划,由市财政局从对口援建资金专户拨入市抗震救灾对口支援工作前方指挥部项目建设组(以下简称项目建设组)对口援建资金账户的资金,专项用于我市对口支援甘肃省地震受灾严重地区的援建工作。

第二章 立项和审批

  第三条 恢复重建项目的申请、批准、立项和投资计划下达按照《深圳市对口支援甘肃省受灾严重地区恢复重建固定资产投资项目管理办法》的规定执行。

  第四条 鉴于2008年恢复重建项目的紧迫性和特殊性,按照抗震救灾“特事特办”的原则,项目建设组经市领导批准先行组织实施的援建项目,其工程发包、勘察、造价、监理、设计、施工等具体工作,由前方指挥部按照《深圳市对口支援建设合同管理暂行办法》中的相关规定进行合同补签。

第三章 援建资金管理

  第五条 援建资金账户设在前方指挥部,指挥部具体负责资金的日常管理工作,包括援建工程的概算编制、合同价款的确定、预付款支付、进度款支付、竣工结算、竣工财务决算、其他费用支付及结算等一切与援建工程建设项目有关的资金管理。

  第六条 援建资金使用范围主要包括:援建工程勘察设计、造价咨询、工程建筑安装、施工监理等与援建工程有关的一切费用。援建资金实行专款专用,严禁开支日常行政经费和其他与援建工程无关的费用。

  第七条 前方指挥部配备专职财务人员,负责援建资金账户的财务管理,负责编制年度恢复重建项目经费预算、资金使用计划和财务分析,并根据有关基本建设财务规定进行账务核算和编制财务报表。

第四章 资金申请和拨付

  第八条 向市财政局申请划拨援建资金的程序如下:

  (一)前方指挥部根据年度恢复重建工程总概算和实际工程进度提出资金申请,提交市抗震救灾对口支援工作领导小组办公室;

  (二)市抗震救灾对口支援工作领导小组办公室初审后,将援建资金请款报告送市发展和改革局;

  (三)市发展和改革局提出具体审核意见后,报市抗震救灾对口支援工作领导小组;

  (四)市抗震救灾对口支援工作领导小组审批;

  (五)市财政局办理资金拨付手续。

  第九条 工程建设单位申请各类工程款拨付程序如下:

  (一)工程预付款的拨付:

  1.勘察、设计、监理、造价等合同预付款的拨付。按合同约定总价的20%,经前方指挥部审批后拨付至勘察、设计、监理、造价等单位账户;

  2.施工合同预付款的拨付。恢复重建工程为包工包料工程,施工单位应根据合同约定,申请预付款,经监理单位审核后,由前方指挥部审批并拨付至施工单位账户;原则上预付比例不低于合同总价的20%,不高于合同总价的30%;

  3.预付款拨付的程序:各承建单位申请,监理单位审核,报前方指挥部审批。

  (二)工程进度款的拨付:

  1.勘察、设计、监理、造价等合同进度款的拨付。按合同约定,在各项工作完成到一定的进度时,各承建单位提出申请,监理单位审核,前方指挥部审批。按合同约定工程进度款拨付到一定额度时(在合同支付条款明确),应按比例扣回预付款,累计进度款付至合同总价的90%时应停止拨付(含预付款),待工程竣工并完成审计后,再结清剩余款项;

  2.施工合同进度款的拨付。施工单位应当按照合同约定的方法和时间,向监理单位提交已完成工程量的报告。经监理单位、造价咨询单位及项目代表审核后,提交前方指挥部审批。审批后,按实际工程量拨付工程进度款,工程进度款拨付到一定额度时(在合同支付条款明确),按合同约定扣回预付款,累计进度款付至合同总价的90%时应停止拨付(含预付款),待工程竣工并完成审计后,再付清全部价款;

  3.进度款拨付的工作程序:各承建单位提出申请,监理单位审核,造价咨询单位复核,项目代表初审,报前方指挥部审批。

  (三)工程结算款的拨付:

  1.勘察、设计、监理、造价等合同结算款的拨付。按合同约定,工程竣工后,各承建单位递交结算报告,完成审计后再结清剩余款项;

  2.勘察、设计、监理、造价等合同结算款拨付的工作程序:各承建单位提出申请,监理单位审核,报前方指挥部审批;

  3.施工合同结算款的拨付。

  工程完工后,按合同约定的价款及价款调整内容进行竣工结算。

  (1)施工单位递交竣工结算报告及完整的结算资料,经监理单位核实,造价咨询单位复核,报项目代表初审,前方指挥部审批,报政府投资审计部门审定后办理结算;

  (2)因特殊情况要求施工单位完成合同以外的签证项目,施工单位应在接受要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向项目代表提出施工签证,经前方指挥部审批,政府投资审计机关认可后方可施工。涉及费用纳入竣工结算。

  4.施工合同结算款拨付的程序:施工单位提出申请,监理单位核实,咨询单位复核,项目代表审核,报前方指挥部审批。

第五章 监督与审计

  第十条 前方指挥部保证专项资金的专款专用,按合同约定及时拨付各项建设资金,确保恢复重建工程的顺利进行,按月向监察审计组抄送收支进度和资金使用情况,按季向市发改、财政和审计部门报送援建资金收支进度和资金使用情况。

  第十一条 相关参建单位应确保到账款项的专款专用,严禁挪用、截留、滞留专项资金等情况发生,对违规使用资金的单位和个人将按有关规定严肃处理。

  第十二条 严禁工作人员贪污私分、虚报冒领、截留克扣、挤占挪用援建资金,在援建资金使用中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、铺张浪费的,由纪检、监察机关对责任单位及主要负责人、相关责任人,视情节轻重予以警告或行政处分;构成犯罪的,交由司法机关依法追究刑事责任。

  第十三条 前方指挥部监察审计组应根据有关规定对援建资金使用情况进行监督检查;援建资金使用情况同时接受各级纪检监察、发改、财政和审计部门的监督检查。

第六章 附 则

  第十四条 本办法自2008年7月起施行,至深圳市对口援建工作结束时自动终止。

  第十五条 本办法由深圳市抗震救灾对口支援工作前方指挥部负责解释。


浅分析浮动抵押
北安市人民法院—宫晓辉
  浮动抵押是相对于固定抵押而言的,固定抵押与大陆法系抵押权的概念相似,包括德国法上的财团抵押。浮动抵押是一种特别抵押,指抵押人在其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保,在行使抵押权之前,抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押最大的特点是抵押物的不确定性,在行使抵押权之前,抵押人仍可以在正常的经营中处分其财产。正因为如此,可能会损及抵押权人的利益。为防止抵押权人的利益受损,抵押权人可以根据当事人之间约定或者法律规定的条件行使抵押权。浮动抵押权的实现首先须将抵押物固定化,固定化的过程也是清算的过程,因为抵押权人将派员接管抵押的公司,在诉讼的情况下,由法院派人接管。在浮动抵押的客体固定化之前,公司的具体财产不受浮动抵押权效力的影响。
  根据大陆法系传统民法原理,物权的客体必须特定,而抵押权属于担保物权。因此,以不特定的财产提供抵押一般是不允许的。而英美财产法并不受大陆法系物权法关于物的特定性原则的限制。英国上诉法院于1870年正式确立了浮动抵押制度,指为公司债券的发行,将公司的所有财产,即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保,包括发行债券之日存在的和日后公司可能取得的财产,以及公司享有继续在抵押财产上经营的权利。英国法上设立浮动抵押的只能是公司,自然人和合伙不能设立。美国有关浮动担保的立法主要规定在美国《统一商法典》第九章《担保交易》中,其特点是,在企业的部分财产(包括流动性财产)上也可以设定浮动抵押,而且美国的浮动抵押制度不仅适用于公司,还可适用于合伙、个人等主体,这些特点是与其完善的市场主体资信公示机制密不可分的。
  将公司的部分财产作为浮动抵押物在理论上是可以成立的,符合我国《物权法》第181条的规定。但相对动产而言,不动产(包括土地使用权、建筑物和其他土地附着物)的价值在一般情况下要大一些,如果再加上知识产权和股票、票据等证券债权和普通债权,其所发挥的担保功能,肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大得多。根据日本《企业担保法》的规定,企业应将其全部财产设定浮动抵押,也就是说,日本法不承认就公司部分财产设定的有限浮动抵押。与固定抵押相比,浮动抵押具有以下特征:
第一,抵押标的的广泛性和浮动性。浮动抵押的标的几乎不受任何限制,可以是公司的全部财产,也可以是某一类或某几类财产:可以是动产、不动产或无形资产:存货、应收款、账面债权、专利甚至商誉都可以成为标的物。而固定抵押通常在固定资产上设定。浮动抵押的标的具有浮动性,它们在公司的正常经营过程中经常发生变化,从企业向外流出的财产不受抵押权的追及,同时从外部流入的财产即当然进入抵押权的效力范围。
  第二,浮动抵押固定化之前,抵押人对抵押财产仍有经营自主权,即在正常经营过程中使用和处分抵押物,如将其出售、出租、设定抵押等。抵押人的这种处分权是与浮动抵押物的浮动性一致的。从某种意义上说,区分固定抵押和浮动抵押的关键不在于抵押财产的性质(固定资产还是流动资产),而在于抵押人在正常经营过程中有无对抵押财产自由处分的权利。于是,公司是否可以在正常经营过程中使用和处分抵押财产就成为判断是否为浮动抵押的重要标志。
  第三,因法定或者约定条件的出现,浮动抵押权人即可行使抵押权,将浮动抵押转化为固定抵押。这个过程称为浮动抵押的固定化,有学者译作“结晶”或者“封押”。浮动抵押固定化时,其效力使公司所有的全部财产成为确定的抵押物。一般抵押中,实行抵押权主要通过拍卖、变卖或折价方式,而浮动抵押中,一般通过任命接管人的方式实行抵押权,后者作为占有管理人管理抵押效力范围内的全部财产,既可以为抵押权人的利益进行经营,也可以将全部财产作为整体出售。
  英国法并不要求设定浮动抵押须采用某种特定形式,只要表明意图即可,一般是记载到浮动抵押所担保的公司债券上,也可以通过当事人之间的协议设立。英国法官在一个判决中提出了判断有无浮动意图的指导性意见:如果一项担保具有二个特征就是浮动抵押,一是在公司现有及将来的某类财产上设定的担保:二是作为担保的财产在公司正常经营过程中不时发生变化,就抵押范围内的某项特定财产而言,在抵押的利害关系人采取一定措施前,公司可以以通常方式进行经营。具体而言,如果债券表明抵押是在公司全部财产上设定的,那很明显这是浮动抵押:因为如果抵押是固定的,公司就没有处分动产的权利,其经营将瘫痪。又如,就现在享有及担保存续期内将要享有的账面债权或其他债权设定的抵押是浮动抵押。再如,如果向公司出售货物的卖家明确表示在价金完全支付前对货物保留衡平法上的所有权,但授权公司可以处分该货物或者处分该货物的制成品,法院认为卖家的权利保留创设了一项浮动抵押,标的是货物、制成品或卖得的款项。但是,如果设定抵押的债券或协议表明当事人意图设立的是一项直接的、不可撤销的担保,那就不是浮动抵押。
  大陆法系国家因采一物一权主义并严格要求物权的特定性,并没有浮动抵押制度。若单就集合财产抵押而论,德国法上的财团抵押与浮动抵押有相似之处,但财团抵押仍属于固定抵押。就企业融资而言,财团抵押比普通抵押有着显著的优势,但也存在明显的不足。首先,由于财团抵押对抵押物特定化的严格要求,虽然有利于预测抵押物的价值,但却极大地限制了抵押人对抵押物权利的行使,特别是对抵押物处分权的行使几乎成为不可能,企业的正常经营不可避免地会受到影响。事实上,抵押期间,只要允许企业经营,企业的财产就处于流动状态,若硬要从静态的角度去把握财团的构成,则不仅企业经营者难以接受,而且抵押财产不准流出,从外部流入的财产却当然构成财团的组成部分,这在理论上难以自圆其说。其次,财团抵押采取制成目录、在一个机关一次登记的方式,较之共同抵押确实简便,但这只是针对小型企业而言的。若抵押人为大型企业,抵押期间,企业的规模扩大,则目录的制成及变更就会变得甚为繁杂,以日本八幡制铁股份有限公司设定财团抵押为例,为了制成目录,使用5万人次,花费1.7亿万元,耗时一年半。而浮动抵押由于抵押物的不确定性,所以无须制作复杂的财产清单。
  正是由于浮动抵押的上述特点,为保护抵押权人的利益,有必要限制抵押人的范围,选择那些资信条件较好的企业作抵押人。日本《企业担保法》第1条规定了企业担保权的概念:“股份公司的总财产,为担保公司发行的公司债,可以作为一个整体充任企业担保权的标的。企业担保权为物权。”可见,日本的《企业担保法》仅适用于股份有限公司发行公司债的场合。根据我国《物权法》第181条的规定,原材料、半成品等可替代性动产的抵押,由于流动性强、变化性大,很难公示,目前的登记公示制度很难解决异地销售和因原材料被加工而产生的变化问题,所以原材料的抵押在实践中很少采用。另外,我国目前对于个体工商户、普通农户现在和将来拥有的动产,甚至对于个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产,都缺乏有效的监管制度,难以避免诸如“骗贷骗保”行为的发生,已经影响到债权人利益的保障。
  关于浮动抵押的本质,英国判例中贯穿着下列两种不同的理论:
  一是“许可”理论,认为公司之所以享有将抵押财产出售和另行设定抵押的权利,是因为公司在设定浮动抵押时已经得到债权人的许可。根据“许可”理论,债权人在授予抵押人权利时附加了限制,即公司只能正常经营,不能超越经营范围或停止营业,否则,法院可以发出禁令。根据“许可”理论,公司歇业即不再享有经营自由,因此即使债券上明确规定公司为重整或合并目的歇业时债权人不得实行抵押权,这条规定也不能阻止浮动抵押固定化。根据“许可”理论,公司虽然可以清偿对第三人的到期债务,但是第三人却不能强制执行公司财产。
  二是“未来财产的抵押”理论,认为浮动抵押在固定化之前,抵押物并不确定,使债权人缺乏特定的担保利益,也就没有诉权。采纳“未来财产的抵押”理论的法院允许公司和债权人就何种交易导致浮动抵押固定化自由约定,如果债券上就债权人在公司重整或合并时的权利作出了修正,那么债权人就只能对重整或合并后的公司实行抵押权。在“未来财产的抵押”理论下,浮动抵押固定前对公司财产的强制执行都是有效的。
  上述二种理论都是法官在审理案件时,针对不同的具体情况根据衡平原则作出的解释,我们不能下结论说哪一种理论是正确的,这是英国判例法的特点所决定的。