合同法律风险防范全程指引之二(合同签署时的审核)/居松南

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 06:06:07   浏览:8020   来源:法律资料网
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合同法律风险防范全程指引之二(合同签署时的审核)

江苏唯衡律师事务所律师 居松南

摘要:合同在签署时需要防止合同可能成为无效之合同,从而丧失合同的约束力。合同签署时应当加大对合同签署对象的审核,从签署对象的行为能力、是否有代理权等多方面加以考量,防范合同的风险,从而为今后纠纷的避免打下良好的基础。
关键词:无效合同;行为能力;风险

在上一篇文章中,我们已经探讨了在合同订立时如何进行磋商并防范合同的风险。随着合同磋商的结束,就涉及到合同签署的问题,合同的签署系合同订立双方最终确定双方磋商内容的过程,合同一旦签署,即可能对双方产生约束力,合同双方即应当按照合同的约定履行合同的义务并可形式合同权利。但是合同签署的不适当则可能导致合同的效力发生偏差,甚至导致合同的无效,也就是说,尽管双方签订了合同,但因为合同签署时的缺陷使得合同双方均逃离合同的约束,进而使得双方磋商的结果付诸东流,这是绝大多数签订合同的当事人所不愿意看到的。合同签署时如何防范合同的风险呢,主要应当从这几个方面进行。
(一)以个人为合同签署对象的审核
中华人民共和过民法通则第五十八条明确规定,无民事行为能力人实施的民事行为为无效民事行为,合同签署是典型的民事法律行为,故无民事行为能力人签署的合同为无效合同,考察合同签署人是否具有完全民事行为能力显得至关重要。
1、年龄。我国民法通则对行为能力进行了详细的规定,即十八岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。十六岁以上不满十八岁的公民,以自己劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。十岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动,其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
根据上述规定,签订合同的人应当是年满十八周岁的成年人,或者至少是十六周岁,同时他是以自己的劳动收入为主要生活来源的。但是同时根据合同法的规定,限制民事行为能力人签署的单纯获利的合同或者与他的年龄、智力、精神健康状况相适应的合同是有效的合同。无论如何都不得和未年满十周岁的自然人签署合同,否则该合同可能直接被归属为无效合同。
2、智力及精神状况
精神状况同样是考察自然人是否具有民事行为能力的重要因素,我国民法通则规定,不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动,其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
合同签署时,若明知对方存在精神智力障碍,仍和对方签署合同,则是对上述条款的漠视。合同签署时应考量对方是否存在精神障碍,应杜绝和因精神状况为无民事或限制民事行为能力人签署合同导致的合同无效情况。
(二)单位
绝大多书商事合同签署的对象是单位或企业之间签署的,而且此类合同的种类繁多,涉及金额巨大,合同签署时应当严加防范,注重从多方面防止合同瑕疵的出线。
1、单位的经营范围。
一个单位的经营范围通常在企业的营业执照中清楚的表示出来,营业范围的规定限定了企业的经营的领域。在过去,我国实行的是明列经营范围的方式,即将企业的经营范围详细地列举出来,随着社会经济的发展,社会分工日趋复杂,行业越来越多,而且国家也逐步地放开对商事行为的控制,现今的营业范围登记一般采用反向登记的形式,即列明不得经营的范围。
营业范围的限定实际上是对企业的行为能力的限定,从理论上而言,超过营业范围的经营行为法律上是存在瑕疵的。我国法院的司法实践一般均不对超过营业范围的商事行为确认为无效法律行为。尽管如此,我们仍然要建议合同订立者在签订合同之前对对方当事人的营业范围做一审核,毕竟在营业范围内的经营范围更应当受到法律的保护。
我国仍有许多特定的行业是属于国家管制的对象,这类行业的经营行为必须经过相关部门的批准,企业方能从事,诸如金融、保险以及某些涉及特定利益的特定行业。如果企业从事这类行业的行为未经批准,其不具备任何法律效力,故建议某类特定的业务即将发生时,最好咨询相关法律专业人士,以查清该项业务是否是特定行业,以避免无效合同的产生。
2、签署人的授权是否充分。
签订合同时一般企业均加盖公章,但是越来越多的企业也采用由代理人签署协议的情况。在此情况下,合同签订单位应当着力审核签署合同的人是否有代理权限。因为根据我国代理法律的相关规定,没有代理权的人的行为不能约束委托人,除非该代理构成表见代理。公司企业签订合同时应当要求对方出示委托书,并将委托书与合同一并予以保留,唯如此才能防止无权代理的产生。
值得一提的是,我国法律明确规定公司法定代表人的行为视同公司行为,所以只要是法定代表人的签字,其效力是确定的,如何确认其为法定代表人,只需要查询该人是否是营业执照上登记的法定代表人即可。
3、公章的审核。
中国因为其惯有的文化传统,更注重与公章而非签名。在这一点上和西方国家明显不同,西方国家一般均以签名表示身份,很少有使用公章的形式。我国对于公章的管理实行了严格的公章管理制度,由公安机关审核批准公章的刻制,而私刻公章属于刑法禁止的行为,所谓见印视见人。但是尽管存在如此,仍然存在公司银行混乱的情况。鉴于此类情况,建议合同签署时应当确认其公章是否为公司应有的公章,此类公章通过法律法律专业人士即可以查询。
4、考察合同的生效条件或生效时间。
按照我国民法通则的规定,民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。同时我国合同法也对此做出了明确规定,当事人对合同的效力可以约定条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。但是当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当促成条件成就的,视为条件不成就。另外,当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。
通过以上法律条款,我们可以发现合同的签署并不意味着合同一定生效,合同的条款明显约定了生效条件或生效期限的,该合同一直到条件成就或期限届满时方能产生合同约束力。合同签署时对此类条件和期限条款应当严加审核,防止出线合同暂不生效的情况。
5、考察合同是否是需要审批的合同。
按照我国合同法规定,法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的依照其规定。这是我国强行法对民事行为的强行约束,比如房地产抵押合同,应当自办理抵押登记时生效。现实生活中通常出现合同双方签订抵押合同,由一方将自己的房产证土地证交付给对方,以为完成了抵押手续,其实我国法律对此已经明确,未办理抵押登记的担保的抵押协议不生效,且不能对抗第三人。
另外合资合同等协议也应当由商务部或其授权机关批准。此类合同种类虽不是非常多,但是普通当事人无从考量和知道,亦应在法律审核阶段仔细审查。欢迎各位和笔者联系就此类问题展开深入探讨。



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教育部办公厅关于组织学习贯彻《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》的通知

教育部办公厅


教育部办公厅关于组织学习贯彻《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》的通知

《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》(以下简称《预防未成年人犯罪法》)于6月28日经九届全国人大常委会第十次会议审议通过,已正式颁布,将于今年11月1日开始施行。为认真贯彻落实好这部法律,现就学校工作的有关问题通知如下。
一、提高认识,积极做好《预防未成年人犯罪法》的学习贯彻工作
未成年人是国家和民族的未来。做好预防未成年人犯罪工作,对于保护未成年人健康成长,培养德、智、体、美等方面全面发展的一代新人,维护社会稳定,具有极其重要的意义。《预防未成年人犯罪法》的颁布实施是我国法制建设中的一件大事,必将对创设良好的社会育人环境,保护未成年人健康成长,预防未成年人犯罪产生深远影响。认真学习、贯彻好这部法律,是全社会共同的责任,更是各级教育行政部门和学校义不容辞的职责和法定义务。
各级教育行政部门要把学习、贯彻《预防未成年人犯罪法》与学习、贯彻全国教育工作会议精神结合起来。《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》,要求全党和全国各族人民,以提高国民素质为根本宗旨,以培养学生的创新精神和实践能力为重点,深化教育体制和结构改革,全面推进素质教育,振兴教育事业。江泽民同志在全教会上强调:“思想政治素质是最重要的素质。不断增强学生和群众的爱国主义、集体主义、社会主义思想,是素质教育的灵魂。”全教会为我国面向二十一世纪教育发展奠定了坚实的基础。此次《预防未成年人犯罪法》的颁布实施,对于促进依法治教,保障未成年人健康成长又提供了有力的法律武器。各地教育部门要把宣传贯彻《预防未成年人犯罪法》纳入学习贯彻全教会精神的总体安排,深刻领会这部法律的重要意义,逐条理解法律所赋予的各项责任。要组织中小学校师生认真学习《预防未成年人犯罪法》,通过多种形式,开展丰富多采的宣传教育活动。教育部将会同有关部门组织编写面向教师或学生家长的指导用书,同时组织编辑、出版《预防未成年人犯罪法》宣传挂图,供各地选用。有关这方面的读本,不要组织学生统一购买。
各级教育行政部门要以对青少年一代和民族前途的高度责任感,切实加强对《预防未成年人犯罪法》的学习宣传和贯彻实施工作的指导。要把贯彻实施《预防未成年人犯罪法》纳入教育督导、检查,将预防未成年人犯罪教育的工作效果作为考核学校工作的一项重要内容,常抓不懈。完善《预防未成年人犯罪法》的执法监督机制,保证《预防未成年人犯罪法》在学校教育工作中顺利实施。
二、进一步加强以预防犯罪为内容的法制教育
各级教育行政部门和学校应将《预防未成年人犯罪法》的宣传教育纳入学校法制教育的内容,对不同年龄的未成年人进行有针对性的预防犯罪教育。要结合“三五”普法,开展多种形式、生动活泼的教育活动,逐步探索并建立长期、稳定的学校法制宣传教育机制。
要进一步加强未成年人的理想道德教育和爱国主义、集体主义、社会主义思想教育。对于达到义务教育年龄的未成年人,在进行上述教育的同时,应当进行预防犯罪的教育,使他们从小知法、守法,防止违法犯罪行为的发生。各级教育行政部门和学校要把加强对青少年学生遵纪守法、预防犯罪的教育与加强学生道德品质和思想政治教育有机结合,进一步提高广大学生的道德品质和思想政治素质及遵纪守法观念。教研部门和学校要结合小学思想品德课、中学思想政治课的教学,组织学生深入学习《预防未成年人犯罪法》相关的法律条文,自觉遵守法律规范。各地要把《预防未成年人犯罪法》的宣传实施与加强学校治安综合治理、创建安全文明校园等工作结合起来,统筹安排;把学习贯彻《预防未成年人犯罪法》和《未成年人保护法》有机结合起来,切实维护未成年人的合法权益。
三、进一步加强工读教育工作
工读教育是实施九年义务教育的一种特殊的教育形式。多年来,工读学校在对有严重不良行为的青少年的教育、矫治、挽救工作,保护未成年人身心健康发展,预防未成年人犯罪等方面发挥了重要作用。各地要进一步加强对工读教育工作的领导,努力办好现有的工读学校。目前还没有工读学校的大中城市,要积极创造条件,逐步做到每个大中城市至少要建立一所工读学校。要努力把工读学校逐步办成当地预防未成年人犯罪、对有严重不良行为的未成年人实施教育、矫治、挽救的中心。
四、努力创设有利于未成年人健康成长的良好育人环境
各地教育行政部门和学校要在当地党委和政府的领导下,主动争取各有关部门和社会各界的支持与配合,依据《预防未成年人犯罪法》和《未成年人保护法》的有关规定,共同构建维护未成年人合法权益,预防未成年人犯罪的教育保障体系。
各地教育行政部门和学校要密切同学生家庭和社会的联系,共同做好未成年人的教育工作。要配合有关部门,通过举办讲座和家长学校等形式,指导家长树立正确的教子观念,懂得科学教子方法,逐步形成学校、家庭和社会共同教育未成年人的工作网络。
各级教育行政部门和学校要抓住《预防未成年人犯罪法》正式颁布实施的有利时机,因地制宜,会同有关部门扎扎实实地做好未成年人保护和预防未成年人犯罪的教育工作,充分运用法律武器,净化社会空气,扫除一切诱发未成年人犯罪的丑恶现象,为青少年学生身心健康成长共同创造良好的育人环境。



教师申诉行政制度中的若干思考(三)
------正确运用“教师申诉”这一法律手段,充分维护教师合法权益
------从成都教师杨茂维权一案胜诉谈起

四川精济律师事务所 何宁湘律师


  [ 前面的话 ]
  2005年3月4日,成都大学教师杨茂接到了成都市青羊区人民法院的民事判决书,杨茂老师的诉成都市教育局“不服市教育局作出的行政决定案”历经三个诉讼程序,终于获得胜诉。据成都市青羊区人民政府信息网(http://www.cdqingyang.gov.cn/index.jsp)青羊新闻报道称该案为“全省首例教师不服市教育局作出的行政决定案 ”。
  教师申诉是我国《教师法》规定的为维护广大教师合法权益的专门性法律救济途径[1]。然而全国多例教师申诉案,教师未获得成功。媒体上轰动一时,引起社会各界广泛关注的北京孟娟教师,因向学校提出要求公布学校领导收入,后被“停职检查”。孟娟老师的第一次教师申诉无果,继而提起对北京市朝阳区教委的行政不作为的行政诉讼一、二审均告败诉,对北京市朝阳社区学院的人事争议仲裁被裁不予受理,继而提起的人事争议案件的民事诉讼第一审也于2004年12月8日被北京市朝阳区人民法院驳回起诉(详见《教师申诉行政制度中的若干思考(二)》)。而在此情形下,为什么成都杨茂老师的行政诉讼会取得胜诉?除杨茂老师为维权深入学习研究、掌握法律的主观原因外,成都市中级人民法院、成都市青羊区人民法院正确适用我国《教师法》、《行政诉讼法》等法律法规,认真贯彻最高人民法院“司法为民”的精神,切实维护教师合法权益,依法审理公正裁决是本案胜诉的根本。另一方面,成都市教育局未能充分认识《教师法》,未能正确认识其行政职能,未能正确行政执法和履行法律赋予的行政职责是该行政诉讼案一审败诉的主要原因。
  本文结合《教师申诉行政制度中的若干思考》文中阐述教师申诉的行政制度法律原理,对成都大学教师杨茂维权一案胜诉的法律原因, 透过该案的一审行政诉讼、该胜诉案一审判决书以及相关法律文书、案件中当事人的相关文书材料进行分析,对广大教师如何正确运用教师申诉这一法律手段,充分维护教师的合法权益的有关问题作再次阐述。同时也愿各教育行政机关能通过本案中的教师申诉处理工作中存在若干问题,获得相应的收益。

  [一、案情 ]
  [1、案情 ]
  杨茂于1997年5月,因按照国家关于军人家属随军的政策从重庆经济管理干部学院调到成都大学任教。1999年6月向所属的企管系(现改名为工商管理系)提交请调报告,该系同意,但成都大学人事处提出“杨茂只在成大工作了两年,按“规定”,这时为提前调走,必须向学校交纳余下三年共计9000元的“调动补偿费”。”,杨茂对此“调动补偿费”有异议而人事处坚持交钱,故导致杨茂无法办理调动手续。基于杨茂的请调,系里未安排杨茂的下学期课,故杨茂在新学期中无课可上。
  2000年7月初学校临放暑假之前,杨茂到学校找到系主任,系主任讲了两点:一是学校人事处坚持“交钱”,二是学校已出文将你“除名”,并叫杨茂去找人事处。杨茂即到人事处申诉了个人情况与未上课是系没有排课的原因。学校人事处告知需要核查有关档案,为什么杨茂当初调入学校时没有与学校签任何合同。事情拖延至2001年1月11日,人事处负责人通知杨茂可以回学校办手续了,杨茂即到人事处,当时韩萍处长告诉杨茂:鉴于确实没有与学校签署任何合同这一事实,不再坚持交钱的要求,并同意本人将人事档案关系转出,但要收取了360元的档案管理费。杨茂虽交纳了360元,但认为“档案管理费”于法无据,同时得知于1999年9月22日被除名,并由学校人事处报市人事局下编,对此提出异议故没有办理提档手续。
  而后虽经杨茂多次与学校交涉但无果,又被拖得长长无了期,此时无工作无生活来源的杨茂迫于无奈,便于2002年12月23日依据《教师法》第39条之规定,向成都市教育局提出教师申诉。其申诉请求为:

  (一)请求上级行政主管机关宣布被申诉人针对申诉人作出的《成都大学文件(成大校人字〈1999〉7号)--关于对杨茂予以除名的决定》无效,并责令被申诉人立即撤销该决定,形成书面文件下发全校以消除对申诉人名誉的影响;
  (二)请求上级行政主管机关责令被申诉人尽快恢复申诉人正常的人事工作关系及教师身份编制以及有关社会保障关系并在其爱人从部队转业后,合理妥善解决申诉人的工作调动问题。
  (三)要求被申诉人对因“成大校人字(1999)7号”文件所作出的错误处理决定及拖延复议纠正时间而给申诉人造成的经济和精神损失予以道歉和赔偿,并要求被申诉人为申诉人接续上中断的工龄,补发从该错误决定作出之日起至被撤销之日止这期间停发的申诉人的工资总额及补缴由此可能中断的医疗保险金、失业保险金、住房公积金等各种按国家规定应该缴纳并由被申诉人代缴的社会保障金;
  (四)要求被申诉人人事处退回曾向申诉人收取的所谓“档案保管费”360元人民币。




60天后,成都市教育局于2003年2月23日作出《教师申诉处理意见书》同月27日送达杨茂。《教师申诉处理意见书》作出的处理意见如下:

  1、撤销成都大学作出的《关于对杨茂予以除名的决定》(成大校人字(1999)7号文件),责令其依法重新作出决定;
  2、成都大学退还收取杨茂的档案管理费360元;
  3、对杨茂的其他申诉请求不予支持。



  杨茂收到《教师申诉处理意见书》后,认为“意见书”无论程序还是在实体上都明显存在诸多不符合法律法规规范的问题,当即便提出交涉,希望及时补救和有效督促义务人成都大学履行义务但无果。
  经过一年多电话、书信、提交书面材料所作的交涉与努力直至起诉前也没有任何结果。期间成都市教育局也多次与成都大学交涉,成都大学未履行“意见书”的义务。2004年6月6日杨茂以:1、“意见书”程序和形式不规范、不合法;2、“意见书”采信证据失察、主要证据不足,认定事实有误,没有完全分清是非,其“处理意见第3项”更是没有正确的事实根据;3、“意见书”中的“处理意见”明显矛盾,其“处理意见第3项”与自己“撤销除名决定”相互冲突,不仅没有任何法律依据,难以自圆其说,而且明显与有关法律法规相悖,说明被告根本没有真正正确履行保护教师合法权益的神圣职责为由,向成都市青羊区人民法院提交《行政诉讼起诉状》,2004年6月25日成都市青羊区人民法院作出(2004)青羊立字第12号行政裁定书,裁定“对杨茂的起诉,本院不予受理”。杨茂于2004年6月30日依法提出上诉,2004年8月26日成都市中给人民法院作出(2004)成立行终字第22号行政裁定书,裁定撤销一审行政裁定,由成都市青羊区人民法院立案受理。
  成都市青羊区人民法院立案受理,并公开审理,于2005年3月1日作出(2004)青羊行初字第64号行政判决书,杨茂胜诉。

  [2、杨茂维权及诉讼过程中的主要争议焦点 ]
  1、杨茂未上课是否属于旷课
  2、成都市教育局是否当管辖杨茂提出的教师申诉
  3、成都市教育局处理杨茂教师申诉是行政职能还义务“调解”、居间“仲裁”
  4、成都市教育局作出的《教师申诉处理意见书》是否认定事实清楚、符合法律法规规范与适用法律正确
  5、杨茂对成都市教育局提起行政诉讼是否符合法律规定
  6、法院不予受理的行政裁定书存在那些错误
  7、成都市中级人民法院作出的行政裁定书的正确所在
  8、成都市教育局败诉的主要原因
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  [二、未进入法律程序的焦点问题分析 ]
  [1]、杨茂未上课是否属于旷课