【案情回放】

2011年10月26日，被告人代成前在位于上海市浦东新区老港处置场东侧的南汇东滩野生动物禁猎区的一水塘内，用布置的一张“翻网”，猎捕到鸳鸯1只和绿翅鸭4只。后代成前因形迹可疑被公安机关盘问时，主动交代了全部犯罪事实。案发后，公安机关将缴获的上述鸳鸯、绿翅鸭及猎捕的网具交给林业部门。代成前在到案后检举他人犯罪，公安机关根据其提供的线索抓获了其他犯罪嫌疑人。

经上海野生动植物鉴定中心鉴定，鸳鸯被列入《国家重点保护野生动物名录》，为国家二级重点保护野生动物；绿翅鸭被列入《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》和《中华人民共和国政府和日本国政府保护候鸟及其栖息环境的协定》的保护名录。

上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人代成前的行为构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，同时还触犯了非法狩猎罪，为避免对同一行为的重复评价，应择一重罪即非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚，猎捕的其他野生鸟类作为量刑情节予以考虑。代成前系自首，同时有立功表现，均可以从轻处罚。综上，对被告人代成前以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金1500元。

【各方观点】

被告人代成前的行为同时触犯了非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪两个罪名，是数罪并罚还是择一罪处罚是本案审理的重点。实践中，对此做法并不统一，本案例案情虽简单，但法律问题仍比较突出：

公诉方认为：被告人代成前的行为同时触犯了非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪两个罪名，且两罪间系并列关系，应根据同时触犯数个并列式罪名的做法进行处理。刑法中走私类犯罪的罪名间为并列关系，当行为人一次走私的物品既包括普通物品，又包括假币、文物、毒品等特定物品时，依照《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第五条的规定，以实际走私的货物、物品定罪处罚，构成数罪的实行数罪并罚。因此本案中也应实行数罪并罚。

辩护人认为：当行为人仅实施了一次在禁猎区架设网具或投放毒药的猎捕行为，捕到一般野生动物数量达到情节严重标准的，触犯非法狩猎罪；同时捕到珍贵野生动物的，触犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。这属于同一行为触犯数个罪名，系想象竞合犯，应择一重罪处罚。

某网民认为：将非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪数罪并罚，能够实现保护、拯救珍贵、濒危野生动物及保护、发展、合理利用野生动物资源的双重价值，还能体现对珍贵、濒危野生动物资源的重点保护。若择一重罪处罚，那么给公众一种感觉，即只有猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为才构成犯罪，而猎捕一般野生动物的行为在案件中没有得到评价。

某学者认为：当行为人猎捕到珍贵野生动物，构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪；同时其狩猎的方法行为（在禁猎区使用禁用的方法或工具）又触犯了非法狩猎罪。由于非法猎捕珍贵野生动物与该方法行为具有通常的内在牵连关系，属于牵连犯，故应择一重罪处罚。

【法官回应】

应从整体上分析行为人的主客观行为后进行罪数分析

1．本案中两罪间并非并列关系

非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪之间并非并列关系。以走私类犯罪为例，并列式罪名数罪并罚的根源在于：从主观上看，行为人对于其走私的是何种货物、物品在主观上系明知，分别具有走私上述货物、物品的不同的具体故意；从客观上看，并列式罪名的数罪并罚系将一个自然意义上的行为评价为数个独立的法律行为，例如“一次走私行为”事实上可以视为由数个走私行为集合而成的集合体，可以分解成一个走私毒品行为、一个走私假币行为、一个走私文物行为等，而数个法律行为代表的罪名之间并无必然联系，仅因产生于一个自然行为而发生关联。多个独立的不同犯罪故意与多个独立的客观行为相结合，分别满足不同走私罪名的犯罪构成，构成典型的数罪，因此应实行数罪并罚。

反观非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪的关系：从主观上看，非法狩猎者系基于一个概括的猎捕故意，对其要捕杀的野生动物的种类一般没有明确的限定，基本囊括了所有具有经济价值的野生动物，而非具有猎捕不同野生动物的具体故意；从客观上看，行为人不会就猎捕珍贵野生动物和猎捕一般野生动物分别采取不同的行为，二者在客观行为上具有极大的重合可能性，且在实践中基本相伴相生，一个猎捕的自然行为无法分解为彼此独立的猎捕不同野生动物的行为。这完全不同于并列式罪名中各个罪名间完全独立的主观与客观要件，因此两个罪名间并非并列关系，不能以此理由数罪并罚。

2．关于刑法第三百四十一条的立法渊源

1979年刑法第一百二十九条和第一百三十条分别规定了对水生和陆生野生动物的刑事保护，并未区分珍贵和一般的野生动物。后来为了加强对珍贵、濒危野生动物资源的保护，全国人大常委会于1988年11月颁布了《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》，将非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物（包括陆生和水生的野生动物）的犯罪行为从刑法中独立出来。1997年刑法对上述规定进行修改、补充，在第三百四十一条分两款规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪和非法狩猎罪。

从上述立法过程可以看出，非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪来源于非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪，这种立法例是极为特殊的，国外多数国家并未就珍贵、濒危野生动物单设罪名。我国刑法单独设此罪名，不是因为二者本质上有何不同，而是一种加强对濒临灭绝的稀有野生动物保护的政策性选择；虽单独成罪，但不能否认二者在主观目的、行为方式、危害后果及侵害的法益等方面的一致性。因此，在刑法未明确规定应数罪并罚时，应根据罪数理论，综合分析行为人实施犯罪时的主观故意、犯罪行为及实际危害结果等因素来认定。

3．对非法狩猎行为的罪数辨析

当行为人的狩猎行为具有主观故意、客观行为、危害结果的一致性、行为时间上的持续性及地域上的相连性时，应从整体上择一重罪处罚。

非法狩猎者实施一个狩猎行为时，其对于狩猎的对象即要猎捕的野生动物的种类，除略有侧重外，并无十分明确和严格的选择，基本上可以说凡是具有经济价值的动物，对其来说都是见啥打啥，能捕则捕，基于想象竞合犯或牵连犯理论能够解决这种情况下的定罪量刑问题。但是实践中那些肆意破坏野生动物资源的犯罪分子，通常系在一段较长的时间内，在同一禁猎区多次狩猎，或在不同的禁猎区狩猎，根据单纯的想象竞合犯或牵连犯理论无法解决此种情形下的罪数问题。

对于这种持续时间长，情况较为复杂的犯罪，到底看做一罪还是数罪，要从整个犯罪行为的发生、发展进行综合判定。通过分析行为人实施犯罪行为的全过程可知，其在整个犯罪过程中的犯罪故意和目的是同一且稳定的（即猎捕野生动物），猎捕到一般野生动物也可，猎捕到珍贵野生动物更佳是其主观心理的生动体现；行为人的犯罪方法也具有同一性，一般每次均采取同一种方法，也可能为了增加捕获量而更换方法或同时采取多种方法，但均系使用禁用的工具或方法。这种行为模式类似于多次盗窃，系基于一个概括的犯意，反复实施多个相同的具有连续性的行为。鉴于数个行为的性质相同，可将多次分别实施的数个自然行为视为一个法律行为，因此在认定罪数时也与一次狩猎行为相同。

而对于在不同禁猎区狩猎，或前后数次狩猎的时间相隔较远的情形，也应通过综合分析犯意的产生时间、客观行为的表现方式及危害后果的影响范围等因素进行综合评判。若具有一致性，则应择一重罪从重处罚；若彼此具有明显的独立性，则应根据每次行为实际触犯的不同罪名定罪，构成数罪的实行数罪并罚。此外，当被告人因触犯一个罪名被采取强制措施或被判刑后发现漏罪或又犯新罪的，无论数个罪名是否相同，均应数罪并罚。

4．择一重罪处罚更符合刑法对野生动物的保护目的

有观点认为若择一重罪处罚，会给公众一种感觉，即只有猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为才构成犯罪，而猎捕一般野生动物的行为在案件中没有得到评价。

国家食品药品监督管理局


国家食品药品监督管理局关于印发国家食品药品监督管理局行政复议案件审查办理程序规定的通知

国食药监法[2012]352号



各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团食品药品监督管理局（药品监督管理局），国家局机关各司局、各直属单位：

　　为规范我局行政复议案件审查办理程序，提高办案质量，维护行政相对人合法权益，根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》、《国家药品监督管理局行政复议暂行办法》（局令第34号），现将《国家食品药品监督管理局行政复议案件审查办理办法》（国食药监法〔2006〕15号）修订为《国家食品药品监督管理局行政复议案件审查办理程序规定》，请遵照执行。国食药监法〔2006〕15号文件予以废止。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家食品药品监督管理局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2012年12月3日


　　　　　　　 国家食品药品监督管理局行政复议案件审查办理程序规定

　　第一条　为规范国家食品药品监督管理局行政复议案件审查办理程序，提高办案质量，根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》和《国家药品监督管理局行政复议暂行办法》，结合食品药品监督管理工作实际，制定本规定。

　　第二条　公民、法人或者其他组织向国家食品药品监督管理局提出的行政复议申请由国家食品药品监督管理局行政复议办公室（以下简称行政复议办公室）负责具体事项的办理。

　　第三条　行政复议办公室收到《行政复议申请书》等材料后，办案人员应当进行登记，并依法对该行政复议申请是否符合条件进行初步审查。

　　第四条　对《行政复议申请书》，行政复议办公室应当审查是否载明下列事项：
　　（一）申请人的基本情况，包括:公民的姓名、性别、年龄、身份证号码、工作单位、住所、邮政编码，法人或者其他组织的名称、住所、邮政编码和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
　　（二）被申请人的名称；
　　（三）行政复议请求、申请行政复议的主要事实和理由；
　　（四）申请人的签名或者盖章；
　　（五）申请行政复议的日期。

　　第五条　有下列情形之一的，行政复议办公室应当审查申请人是否提供了相关证明材料：
　　（一）认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料；
　　（二）申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料；
　　（三）法律、法规规定需要申请人提供证据材料的其他情形。

　　第六条　代理人参加行政复议的，行政复议办公室应当审查申请人出具的《授权委托书》、代理人有效身份证件复印件。《授权委托书》应当载明委托事项、权限、期限、代理人姓名及身份证号码。


第七条　行政复议办公室自收到行政复议申请之日起5个工作日内，根据初步审查结果，分别作出如下处理：
　　（一）行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，办案人员应当制作《行政复议案件立案审查表》，拟定《补正行政复议申请通知书》，报行政复议办公室负责人批准。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。
补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。无正当理由逾期不补正的，视为申请人放弃行政复议申请。办案人员应当制作《行政复议案件结案审批表》，报行政复议办公室负责人批准。
　　（二）行政复议申请依法应当受理的，办案人员应当制作《行政复议案件立案审查表》，拟定《行政复议受理通知书》、《行政复议答复通知书》，报行政复议办公室负责人批准。
　　（三）行政复议申请依法不予受理的，办案人员应当制作《行政复议案件立案审查表》，拟定《行政复议不予受理决定书》，经行政复议办公室负责人审核后，报分管局长批准。
　　（四）行政复议申请符合规定，但不属于本机关管辖的，办案人员应当制作《行政复议案件立案审查表》，拟定《行政复议告知书》，报行政复议办公室负责人批准。

　　第八条　办案人员应当自受理行政复议申请之日起7个工作日内，将《行政复议申请书》副本等材料发送被申请人。

　　第九条　被申请人应当自收到《行政复议申请书》之日起10日内，提交《行政复议答复书》和当初作出具体行政行为的事实依据、法律依据以及其他有关材料。《行政复议答复书》应当包括作出具体行政行为的事实经过和法律依据，并应当针对申请人的行政复议请求和理由，逐项提出意见。
　　被申请人是国家食品药品监督管理局的，由有关司局或者机构依前款规定提交《行政复议答复书》和相关证据材料。

　　第十条　被申请人对其作出的具体行政行为的合法性、合理性负举证责任，负责证明作出具体行政行为的事实依据和法律依据。
　　在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人、其他组织或者个人收集证据。

　第十一条　行政复议原则上采取书面审查的办法。
　　有下列情形之一，经行政复议办公室负责人同意，办案人员可以向有关组织、个人调查取证，或者委托相关部门调查取证：
　　（一）申请人对案件主要事实有异议的；
　　（二）被申请人提供的证据相互矛盾的；
　　（三）申请人或者第三人提出新的证据，可能否定被申请人认定的案件主要事实的；
　　（四）其他需要调查取证的。

　　第十二条　查明事实过程中，对双方当事人争议的问题，行政复议办公室可以组织当事人沟通解释，促进争议及时化解。
　　有下列情形之一的，行政复议办公室应当当面听取申请人、被申请人或者第三人的意见：
　　（一）当事人要求当面听取意见的；
　　（二）案情复杂，需要当事人当面说明情况的；
　　（三）涉及行政赔偿的；
　　（四）其他需要当面听取意见的。
　　办案人员当面听取申请人、被申请人或者第三人意见的，应当制作《行政复议调查笔录》，并由参加调查人员核实后签名。

　　第十三条　对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议办公室认为有必要时，可以组织听证。

　　第十四条　行政复议期间，申请行政复议的具体行政行为需要停止执行的，办案人员应当拟定《停止执行具体行政行为通知书》，经行政复议办公室负责人同意后，报行政复议委员会审议批准。

　　第十五条　行政复议决定作出前，申请人自愿撤回行政复议申请的，经行政复议办公室负责人同意，可以撤回。

　　第十六条　行政复议案件依法需要中止审理的，办案人员应当拟定《中止行政复议通知书》，报行政复议办公室负责人批准后，中止审理。
　　行政复议中止的原因消除后，办案人员应当拟定《恢复行政复议通知书》，报行政复议办公室负责人批准后，恢复审理。

　　第十七条　行政复议案件依法需要终止审理的，办案人员应当制作《行政复议案件结案审批表》，报行政复议办公室负责人批准后，终止审理。

　第十八条　对重大、复杂的案件等，需要提交行政复议委员会集体讨论的，经行政复议办公室负责人审核后，提请行政复议委员会研究决定。
　　行政复议委员会应当依法审查具体行政行为的合法性、合理性，对是否维持、撤销、变更具体行政行为等作出决定。

　　第十九条　国家食品药品监督管理局应当自受理行政复议申请之日起60日内，作出行政复议决定。
　　对情况复杂、需要延长行政复议期限的案件，办案人员应当拟定《延期审理通知书》，经分管局长批准后，可以延长30日。

　　第二十条　经行政复议委员会决定的行政复议案件，办案人员应当制作《行政复议案件结案审批表》，根据行政复议委员会的意见拟定《行政复议决定书》，经行政复议办公室负责人审核后，报分管局长和局长批准。
　　不需要经行政复议委员会决定的行政复议案件，办案人员应当制作《行政复议案件结案审批表》，拟定《行政复议决定书》，经行政复议办公室负责人审核后，报分管局长批准。

　　第二十一条　行政复议期间，行政复议办公室发现被申请人的相关行政行为存在问题的，应当制作《行政复议建议书》，向被申请人提出完善制度和改进行政执法的建议。被申请人应当按照《行政复议建议书》的要求，将改进工作的情况通报行政复议办公室。

　　第二十二条　行政复议文书作出后，办案人员应当填写《送达回执》，按规定时限送达申请人、被申请人和第三人。

　　第二十三条　行政复议案件结案后，办案人员应当在10个工作日内对案卷进行整理，按规定归档。
　　案卷归档材料应当包括：
　　（一）正卷部分
　　1.卷内目录；
　　2.行政复议决定书；
　　3.行政复议不予受理决定书；
　　4.行政复议告知书；
　　5.行政复议申请书及申请人提交的证据材料；
　　6.行政复议答复书及被申请人提交的证据材料；
　　7.行政复议调查笔录；
　　8.其他证据材料；
　　9.行政复议法律文书送达回执。
　　（二）副卷部分
　　1.卷内目录；
　　2.行政复议案件立案审查表；
　　3.行政复议案件审理报告及领导批示；
　　4.行政复议案件结案审批表；
　　5.其他有关材料。
　　正卷部分第5—9项、副卷部分第2—5项，按照文书、材料产生或提交行政复议办公室的时间，顺序排列。

第二十四条申请人、第三人可以查阅被申请人提交的材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。
　　查阅案卷，应填写《行政复议案卷借阅审批单》，由行政复议办公室负责人同意后，在档案室阅看。


　　附件：国家食品药品监督管理局行政复议法律文书示范文本

http://www.sda.gov.cn/gsyjf12352/gsyjf12352fj.rar