卫生部 工业和信息化部 监察部等


关于加强食品添加剂监督管理工作的通知

卫监督发〔2009〕89号


各省、自治区、直辖市卫生厅（局），工业和信息化主管部门，公安厅（局），监察厅（局），农业、畜牧、渔业厅（局），商务主管部门，工商局，质量技术监督局、出入境检验检疫局，食品药品监管局：
2008年12月以来，各地区、各部门按照国务院统一部署和卫生部等9部门工作安排，深入开展打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治行动，取得了阶段性成效。当前，各地在专项整治行动中发现，有的食品生产经营单位未按照相关法规和标准的规定采购、查验和使用食品添加剂；食品添加剂生产经营不规范的问题依然存在，复合食品添加剂问题突出；食品添加剂标签、说明书不规范，夸大宣传使用效果和擅自扩大使用范围，误导食品生产经营者使用。因此，食品添加剂监管工作仍面临严峻形势，各地区、各部门必须引起高度重视。为贯彻落实《食品安全法》和国务院关于食品安全整顿工作的部署，加强食品添加剂生产经营和使用环节的监督管理工作，保护人民身体健康，现将相关要求通知如下：

一、切实加强食品添加剂生产经营和使用的监督管理

（一）严格食品添加剂生产许可和监督管理工作。严把食品添加剂生产许可关。严格按照食品添加剂生产许可的条件、程序和具体要求，对申请食品添加剂生产许可的单位进行审查， 2009年6月1日以后新建的食品添加剂生产企业，其生产的食品添加剂质量、检验方法标准必须符合国家标准、行业标准的规定，并且必须依法取得工业产品生产许可证后方可从事食品添加剂的生产。在《食品安全法》实施之前，已经依法取得食品添加剂生产或卫生许可证明的，许可证明在有效期内继续有效。凡未取得上述许可证明的，不得生产食品添加剂；卫生许可证明到期后申请食品添加剂生产许可证的，其产品质量必须符合相关国家标准、行业标准的规定，尚无标准的，其产品质量要求、检验方法可以参照国际组织或相关国家的标准，由卫生部会同有关部门指定。要依法加强食品添加剂生产企业监督管理，组织对生产环节产品的抽查检验,对监督检查的情况和处理结果予以记录，对违法行为依法处理。

（二）规范复合食品添加剂的生产。复合食品添加剂纳入工业产品生产许可范围。企业申请生产许可时，复合食品添加剂的名称、组分、生产工艺应当符合复合食品添加剂通用安全标准；各组分含量及其质量标准和检验方法标准应当符合相关国家标准、行业标准的规定。复合食品添加剂中的各单一品种食品添加剂应当列入《食品添加剂使用卫生标准》、《食品营养强化剂使用卫生标准》和卫生部公告的食品添加剂名单，且具有相同的使用范围。严禁使用非食用物质生产复合食品添加剂。

（三）加强食品添加剂经营活动的监督管理。严格规范食品添加剂经营主体准入行为，依法登记注册食品添加剂经营主体，查处和取缔无照经营行为。加强食品添加剂经营活动的监督管理，严格执行相关的法律法规，依法查处违法销售假冒伪劣食品添加剂的行为。督促食品添加剂销售者建立进货查验制度等自律机制。

（四）规范食品添加剂标签、说明书。生产经营和使用的食品添加剂的包装上必须具有标签，标签上应当载明“食品添加剂”字样，食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，容易辨识，必须如实载明相关内容。食品添加剂生产者对标签、说明书所载明的内容负责。复合食品添加剂的标签上标注的名称、用途应当符合复合食品添加剂通用安全标准。复合食品添加剂中单一食品添加剂品种的通用名称应为《食品添加剂使用卫生标准》、《食品营养强化剂使用卫生标准》和卫生部公告的食品添加剂名称。不得夸大使用功能和擅自扩大使用范围。上市销售的复合食品添加剂应当在标签和说明书中标识各单一食品添加剂品种通用名称和含量。食品添加剂的标签标识不符合《食品安全法》或者实物与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得销售。凡不符合上述规定的食品添加剂标签、说明书和包装，各监管部门应当依法予以查处。

（五）规范食品添加剂使用环节的监督管理。食品生产者和餐饮单位采购食品添加剂，应当查验产品的许可证明和合格证明文件，不得采购和使用不符合国家标准的食品添加剂，严禁采购非食用物质作为食品添加剂使用。食品生产企业要严格依法建立食品添加剂采购、查验、使用记录制度，任何单位和个人不得销售或者在生产经营活动中使用未取得生产许可证或者有效期限内的卫生许可证的食品添加剂。食品销售者不得在食品销售过程中添加任何非食用物质和食品添加剂。各有关部门要依据职能分工，加强食品生产、流通和餐饮服务单位使用食品添加剂的监督、监测和抽查，核实其使用食品添加剂的情况，依法查处违法行为。对在监督检查中发现的违法使用非食用物质的情况，各监管部门要追溯添加非食用物质的源头并及时向卫生行政部门通报信息。

二、近期的几项重点工作

（一）严格食品添加剂新品种的安全性审核。凡未列入《食品添加剂使用卫生标准》、《食品营养强化剂使用卫生标准》和卫生部公告批准的食品添加剂以外的其他物质，不得作为食品添加剂生产、流通和使用。要完善食品添加剂新品种的行政许可制度，严格规范食品添加剂新品种的研究和申报，及时公布审核发现的缺乏技术必要性和未通过安全性评价的物质名单，以及违法添加的非食用物质的名单。对技术上确有必要且经过风险评估证明安全可靠的食品添加剂新品种，按照公开、公正、透明的原则，向社会公开征求意见，经卫生部批准后方可被列入允许使用的食品添加剂范围。

（二）完善食品添加剂标准。加强国际食品添加剂标准制（修）订情况跟踪研究，借鉴国际上食品添加剂风险评估的经验，补充相关的检测方法标准，抓紧制订复合食品添加剂的通用安全标准，加快完善我国的食品添加剂标准体系。各有关部门要及时跟踪评价食品添加剂标准的执行情况，及时向卫生部门反馈标准执行中的问题，提出制（修）订标准的建议。对随着生产技术发展和进步，生产过程中已不是必须使用的食品添加剂品种，要及时提出清理和废止的意见并履行重新审核的程序。在2010年底之前，要完成对现行食品添加剂标准的清理，公布新制（修）订的食品添加剂标准。

（三）继续开展打击违法使用非食用物质和滥用食品添加剂整顿工作。根据国务院食品安全整顿工作方案要求，各地区、各部门要在地方政府领导下，按照制订的整顿工作方案，狠抓工作任务和目标的落实，及时查处违法案件。各地要按照《全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂整顿工作方案》（见附件），继续加强《违法添加的非食用物质和易被滥用的食品添加剂名单》中违法添加物质的监督检查，组织开展食品中食品添加剂和非食用物质专项抽检和监测，查处研制、生产、销售、使用非法食品添加物的行为，打击在食品生产经营中使用非法食品添加物的行为，整治滥用食品添加剂的行为。

（四）完善食品添加剂监管的法规和制度。要依据《食品安全法》等法律法规的规定，对现行食品添加剂监督管理的部门规章和规范性文件进行清理，提出修订和废止的意见。要按照《食品安全法》的规定，尽快修订《食品添加剂生产许可证换（发）证实施细则》等相关部门规章和工作制度，完善食品工业用加工助剂和食品用香精香料的使用原则及相关规定，健全食品添加剂生产流通和使用、标签和说明书、新品种许可等方面的法规和工作制度，提高食品和食品添加剂监管工作水平。

（五）加强食品风险监测和监督检查。要将食品添加剂使用情况纳入食品安全风险监测工作内容，根据食品生产流通和餐饮服务的特点，对不规范使用食品添加剂导致的食品安全风险隐患进行研究和排查，提高食品安全风险的识别能力和鉴定水平，及早发现和处理食品安全风险因素。要畅通食品安全和食品添加剂的咨询、投诉、举报渠道，对属于本部门职责的，各有关部门应当受理并及时进行答复、核实、处理。一经发现违法添加非食用物质的情况，各有关部门要对非食品原料的研制、生产、经营和使用情况依法进行调查，追根溯源，查处违法行为。各食品行业组织要开展行业内部清理检查，主动曝光违法行为。

三、工作要求

食品添加剂是为改善食品品质和食品加工工艺需要而加入食品或用于食品生产的物质，直接关系到食品工业健康发展和消费者身体健康，是食品安全工作的重要内容之一。各地区、各部门要以贯彻《食品安全法》为契机，进一步加强食品添加剂生产、经营、使用环节的监督管理工作，明确工作职责，切实维护食品和食品添加剂生产经营秩序。

（一）进一步明确监管职责。食品添加剂生产流通和使用单位承担食品安全主体责任。各地区、各部门要依照相关法律法规，建立地方政府对食品安全负总责、各监管部门依照职责分工承担监管责任的责任体系。各有关部门要依照相关法律法规和职能，在地方政府统一领导下，加强食品添加剂监督管理，及时向有关部门通报所查处的生产经营和使用食品添加剂违法行为情况。质检部门加强食品和食品添加剂生产企业监督管理，组织对食品生产中食品添加剂使用和食品添加剂进出口的监督检查。工商部门依法加强流通环节食品添加剂销售单位监管。食品药品监管部门依法加强餐饮服务环节食品添加剂采购、使用和保管的监督管理。农业部门依法组织农产品生产环节的质量安全监督管理有关工作。商务部门负责食品流通行业管理，加强生猪屠宰的监督管理工作。卫生部门负责组织对食品添加剂新品种进行安全性评估，完善食品添加剂标准。各有关部门要依法加强协调配合，及时报告和通报获知的食品添加剂生产经营和使用中的食品安全风险信息，按照职责分工，采取控制措施，消除食品安全隐患，降低食品安全风险。

（二）加强行业引导和行业自律。工业和信息化部门要加强食品工业和食品添加剂生产的行业管理，制订食品添加剂产业发展政策，指导食品生产企业诚信体系建设。食品和食品添加剂等行业组织要加强行业自律和内部监督，开展食品生产经营和食品添加剂生产流通单位的诚信宣传和教育，使生产经营单位树立食品安全意识，做到依法生产经营食品添加剂，严格按照《食品添加剂使用卫生标准》、《食品营养强化剂使用卫生标准》和卫生部相关公告，定量使用，尽可能少用或不用食品添加剂。对食品行业中存在的普遍性问题，各食品行业组织应当主动向相关监管部门报告，积极配合监管部门开展监督检查工作，并提出加强行业监督管理的措施和建议。

（三）建立协调配合工作机制和责任追究制度。完善长效监管措施和政策，形成科学合理的监管制度，减少食品安全事故隐患风险。要将食品中食品添加剂的使用情况统一纳入国家食品安全风险监测计划和省级监测方案，并有针对性地扩大监测的品种和范围。要按照食品安全风险信息通报要求，加强对新出现违法添加物的信息收集、通报和打击力度。建立监管责任追究制度。对履行职责不到位、协调配合不力、推诿举报投诉，出现省级行政区域内食品安全重大事故，造成严重社会影响的，依法追究地方有关部门和领导的责任；全国多个省（区、市）出现类似食品安全重大事故，造成极为严重的社会影响或国际影响的，依法追究监管部门和省级监管机构及其领导的责任。

各地在执行本通知过程中的问题，请及时函告上级主管部门。

附件：全国打击违法添加非食用物质和滥用.doc


卫 生 部 工业和信息化部
监 察 部 公 安 部

农 业 部 商 务 部

工 商 总 局 质 检 总 局

食品药品监管局

二○○九年九月十八日


附件
全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂整顿工作方案

根据《国务院办公厅关于印发食品安全整顿工作方案的通知》（国办发〔2009〕8号）要求，从2009年9月至2010年底，在开展打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治行动的基础上，进一步开展违法添加非食用物质和滥用食品添加剂整顿工作（以下简称整顿工作），并制定如下方案。
一、工作目标
坚持标本兼治、着力治本的原则，严厉打击在食品中添加非食用物质和滥用食品添加剂的违法犯罪行为。同时，着力建立长效监管机制。在地方各级人民政府统一协调指挥下，通过整顿工作,使各部门在打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂行为以及规范食品添加剂生产经营和使用方面的监督管理责任进一步落实,监督力度进一步加大；食品添加剂法规和标准进一步完善,食品添加剂行业自律显著加强, 长效监管机制进一步建立和完善，违法添加非食用物质和滥用食品添加剂行为得到有效遏制，人民群众食品安全得到切实保障。
二、工作安排
（一）继续发布违法添加的非食用物质和易被滥用的食品添加剂名单（以下简称“黑名单”）（卫生部会同有关部门）。
1．完善“黑名单”的收集、分析、发布程序和要求（2009年9月底前）。
2．及时收集并发布“黑名单”（2009年9月-2010年）。
3．组织相关检验和科研机构研究建立“黑名单”中有关物质的检测方法（2009年9月-2010年）。
4．督查和评估“黑名单”物质的监管情况（2009年9月-2010年）。
（二）开展食品中食品添加剂和非食用物质专项抽检和监测，查处研制、生产、销售、使用非法食品添加物的行为（2009年9月-2010年）（卫生部、工业和信息化部、农业部、质检总局、工商总局、食品药品监管局负责）。
1．开展食品中食品添加剂和非食用物质专项抽检，查处研制、生产、销售、使用非法食品添加物的行为（卫生部、工业和信息化部、农业部、质检总局、工商总局、食品药品监管局）。
2．根据公布的“黑名单”，制订食品添加剂和非食用物质的监测方案，列入国家食品安全风险监测计划并组织实施（卫生部会同有关部门）。
3．各省（区、市）根据国家食品安全风险监测计划和专项监测计划，结合本地区食品添加剂和非食用物质重点问题，有针对性地确定监测的范围和品种，开展检测工作，及时向全国食品安全整顿办公室反馈监测情况（卫生行政部门会同有关部门）。
（三）打击在食品生产、流通和餐饮服务中使用非法食品添加物的行为，整治超过标准限量滥用食品添加剂的行为（2009年9月-2010年）（农业部、质检总局、工商总局、食品药品监管局、公安部）。
1．国务院各有关部门根据职能分工，制订具体整顿工作方案并组织实施。
2．国务院各有关部门对各地整顿工作情况定期进行督查和考核评估，确保各项整顿工作落到实处，并将督查和考核评估情况报送全国食品安全整顿办公室。
（四）严格食品添加剂生产许可证制度，加强食品添加剂标签标识管理，监督食品生产加工企业依法落实食品添加剂使用管理制度（2009年9月-2010年）（质检总局牵头并制订具体方案）。
（五）完善食品添加剂管理法规，修订食品添加剂卫生管理办法和食品添加剂标准（2009年9月-2010年）（卫生部牵头）。
1．开展调查研究，对食品添加剂标准、新产品许可、生产许可、经营、标签和说明书、使用等环节的现状进行研究。（2009年底）
2．完善食品添加剂的法规和工作制度，完成食品添加剂卫生管理办法修订工作（2010年底）。
3．开展食品添加剂使用卫生标准及配套标准制（修）订工作（2010年底）。
三、工作措施
（一）进一步落实地方政府负总责、监管部门各负其责的责任机制，加强对专项整顿工作的领导。各级地方政府要高度重视此次整顿工作，充分发挥政府领导、组织、协调本行政区域食品安全监督管理工作的作用，确保监管工作统一、协调、有效，不断提高监管的水平和效率。各地要在认真总结前一段专项整治工作的基础上，进一步细化各部门在食品添加剂生产、流通和使用等各环节的监管职责，层层落实工作责任，防止出现监管空白。
各级地方政府要依照本工作方案和国务院有关部门制定的各监管环节整顿方案，结合当地实际，制订具体实施方案，明确目标和任务，将此项工作纳入食品安全年度监督检查计划并抓好落实。要按计划、分阶段对下级政府和相关部门开展整顿工作的情况进行督导检查，定期开展评估考核活动，总结和推广好的经验和做法，表扬先进，督促整顿工作开展不力的地区和部门加强工作，提高监督管理水平，确保整顿工作取得实效。对玩忽职守、失职渎职者要严格进行责任追究。
要指导和要求行业协会积极发挥在行业自律和规范指导方面的作用，加强对企业的服务意识，引导企业自觉遵守行业诚信和自律规范，进一步落实企业食品安全主体责任，增强企业诚信守法意识，促进食品生产经营单位不断完善自身管理制度，全面履行企业社会责任。
（二）部门密切配合，形成监管合力。在专项整顿中，各监督执法部门要集中力量，严格执法，重拳出击，将各项整顿措施落实到位。要顾全大局，加强协调配合和信息沟通，形成监管合力，不留问题死角，保证专项整顿取得预期效果。各行业主管部门要进一步加强对食品企业的规范化管理，健全企业诚信和自律机制，促进食品行业健康规范发展。
（三）加大对违法犯罪行为的查处力度。各食品安全监管部门要加大对在食品中违法添加非食用物质和滥用食品添加剂行为的查处力度，及时公布重大典型案件查处结果。加强行政执法与刑事司法的衔接，及时向公安部门移送专项整顿中发现的涉嫌犯罪的案件线索。严厉打击生产销售假冒伪劣和有毒有害食品等犯罪行为。严肃查处监管部门中的失职渎职、行政不作为和乱作为等违纪行为，构成犯罪的要及时移送检察机关处理。
（四）加强相关抽检、监测和监督管理信息收集与分析，加强食品安全风险监测，深入调查和分析典型案例，认真梳理和找准问题，深入分析问题产生原因,研究并提出防范问题演变成食品安全系统性风险的措施。
（五）积极开展整顿工作宣传活动，加强社会监督。各地要充分发挥报刊、广播、电视、网络等媒体作用，向社会大力宣传党中央、国务院高度重视人民群众生命健康、采取一系列措施保障食品安全，宣传专项整顿行动的进展和成效，曝光专项整顿中查处的典型案例，让群众了解在食品中违法添加非食用物质和滥用食品添加剂的危害，提高消费者自我保护意识，形成专项整顿的良好氛围。各地要设立投诉举报电话或电子信箱，受理群众举报，动员社会力量积极发现违法违纪案件线索，有效打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂的行为。
（六）加强信息沟通，开展督查和评估工作。国务院各有关部门和各省级整顿工作领导小组要定期将专项整顿信息、监督检查和检测情况向全国食品安全整顿办公室报送。在专项整顿中发现的大案要案线索及调查和处理情况要随时报送。国务院各有关部门和各省级人民政府要定期向全国食品安全整顿办公室报送整顿工作总结，在2009年12月20日前和2010年11月20日前分别报送整顿工作的年度总结和2年整顿全面工作总结。
在专项整顿过程中，全国食品安全整顿工作领导小组将适时组织有关部门和专家对各地整顿工作开展情况进行明查暗访，2009年11月上旬将组织联合督导组对各地整顿工作开展情况进行督导检查，2010年10月中旬将组织联合考核组对各地整顿工作进行全面的考核评估。


　　2012年3月14日，十一届全国人大第五次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。这次刑事诉讼法的大修，在程序的设立和完善、司法机关的权力配置以及刑事诉讼的具体规范中都更加科学、合理，充分体现了我国刑事诉讼法分工负责、互相配合、互相制约的原则，体现了公正与效率的结合，是对我国刑事诉讼制度的重要改革和完善1。但由于刑事诉讼需要解决的问题很多，加上有些问题人们的视角不同素有争议，所以刑事诉讼法的大修不可能完全消除理论与实务上的冲突。有鉴于此，笔者基于基层刑事司法之角度，就刑事附带民事诉讼的相关实务问题谈点意见，仅供同行们参考。

　　一、关于刑事附带民事诉讼中刑、民并案审与分案审问题

　　刑事诉讼法第一百零二条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”。从该条表述的内容看得出，我国刑事附带民事诉讼，以并案审为原则，以分案审为例外。也即是说，一般情况下应当坚持并案审理和判决。这是因为，合并审理因被告人的同一犯罪行为而同时引起的刑事案件和民事案件，可以全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成了物资损失及损失的程度等。同时，通过一个诉讼程序，合并审理由被告人的犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件，司法机关避免刑事、民事分别审理时所必然产生的调查和审理上的重复，从而有利于节省诉讼资源。2还可以使法官从中学习附带民事方面的审理知识，成为审判上的多面手，不致于让刑事法官成为 “单打一法官”。也正是因为此，所以最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《适用刑诉法解释》）第一百五十九条作出了与刑事诉讼法第一百零二条的相同规定，并在一百五十四条关于调解未达成协议或者调解书签收前当事反悔的，第一百六十条关于法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪，对已经提起的附带民事诉讼经调解不能达成协议的，皆要求一并作出刑事附带民事判决。

　　刑事诉讼中刑事、民事分案审理之例外，只有一个理由，即“为了防止刑事案件审判的过分迟延”。这样的“例外”情况，一般是因为所附带的民事诉讼案件情况比较复杂，短时间内难以作出裁判，或因案件特殊情况和困难，所附带的民事案件一时无法审理的情况，比如附带民事诉讼受害人人数众多、涉及面广、物质损失数额巨大等情况。当遇到这些情况时，并案审理将会推延刑事部分的审判，不利于及时打击犯罪，也不利于遵守法定的时限要求，因而只能先审理刑事案件，后审理所附带的民事部分。3正是基于此，所以《适用刑诉法解释》第一百五十九条作了分案审理的规定，并在第一百六十条、第一百六十一条、第一百六十四条中，对比较特殊的三种情况分别作出了另案审理的规定。一是当法院准许检察院撤回起诉的公诉案件，对已起诉的附带民事诉讼可以进行调解，不宜调解或经调解达不成协议的，应当裁定驳回起诉，并告知附带民事诉讼原告人可以另行提起民事诉讼；二是一审期间未提起民事诉讼，在二审期间提起的，二审法院可以调解，调解不成的告知当事人在刑事判决生效后另行提起民事诉讼；三是被害人在刑事诉讼中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，法院可以进行调解，或者根据损害情况作出判决。

　　需要强调的是，无论分开审理属于何种情况或基于何种原因，原则上均应“由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”。这里的“同一审判组织”，是指审理该刑事案件时的同一审判组织或者同一合议庭。4只有当“同一审判组织的成员确实不能继续参与审判的，可以更换”5，之所以规定“由同一审判组继续审理附带民事诉讼”，笔者理解，一方面是坚持诉讼经济原则，节约司法资源，另一方面是统一审判旨在防止刑、民分开审理可能导致的认定不统一而形成刑民判决的互相抵触，以保障司法裁判的严肃性。但目前在一些基层法院，没有按照法律的规定和司法解释的要求操作，而是刑事审判庭统一收受公诉案件和附带民事诉讼后，交由承办人先行调解，能够调解的即由刑事承办人并案处理，不能调解的交由民事审判法官办理。这显然不符合法律和司法解释的要求，违背了应当并案审理的原则，也违背了“只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审理之后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”的程序要求，既不符合诉讼经济原则，还往往在刑、民法官中引起不必要的矛盾，是不可取的。

　　二、关于在刑事附带民事诉讼中“继续坚持拒绝精神损害赔偿”的反思问题

　　新《刑事诉讼法》第九十九条第一款继续沿用了1996年《刑事诉讼法》第七十七条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”的规定。人们称此条之为“继续拒绝精神损害赔偿”的规定，这一规定彻底阻却了被害人的诉讼愿望和广大人民群众的司法期盼，也否定了多年来中国法律人的理论研究成果。中国理论界普遍主张，根据《侵权责任法》的规定，应将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼的范围，认为这是全面保护公民合法权益、有效维护国家法治统一的迫切需要。正是基于此，一些法院将强奸、侮辱、诽谤等刑事案件也纳入了附带民事诉讼的受理范围。6为此，笔者谈几点意见，供立法部门在今后再修改刑事诉讼法时参考。

　　第一，实行刑事附带民事诉讼之精神损害赔偿，是国家履行社会管理责任的应有之义

　　犯罪不是自古就有的永恒存在的现象，而属于一定历史范畴的现象，它伴随着阶级和国家的出现而出现，是国家在不同历史阶段上社会矛盾的缩影。所以，一切危害统治阶级的阶级利益和统治秩序，依法律规定应处以刑罚的各种行为即是犯罪。7因此，一国之犯罪现象是一国之社会管理的睛雨表，管理有力、管理到位则犯罪现象较弱，管理不力、管理失控则犯罪现象猖蹶。以此而论，中国社会的犯罪现象与中国社会管理的情况关系重大。比如，中国对领导干部和公职人员的管理不到位，贪污腐化现象必然滋生；对国企、集体企业的管理不到位，贪腐或违法经营等现象必然发生；对民众的道德、思想管理教育不到位，必须出现道德滑坡，社会失序，各种犯罪诸如拐卖人口、强奸、抢劫、盗窃、故意伤害、打架斗殴等不断发生，所以，国家没有做好社会管理而引发犯罪，应当为此付出代价，赔偿因犯罪造成的经济损失属当然之义。

　　第二，实行刑事附带民事诉讼之精神损失赔偿，与国家经济发展情况能够相适应

　　众所周知，我国改革开放30多年来，已经探索出一条适应中国特点的社会主义经济发展道路，经济的持续发展强化了国防建议，推进了社会建设，也极大提高了人民的物质文化生活水平。我国已经挤身全球第二经济大国。并非有些学者所说，之所以新《刑事诉讼法》未采纳理论界主张将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼范围的建议，主要是出于当前我国经济社会发展情况和刑事案件特点的考虑。我国还没有建立起强有力的社会保障制度，被害人国家救助工作才刚起步，而大多数刑事被告人经济状况较差，民事赔偿能力极为有限，法院判决难以执行。8其实，这种担心尽管有一定道理，但从整个中国社会来说，一方面公民的经济承受能力已提升了许多，犯罪行为人除自身能力外，尚有众多亲戚朋友资助赔偿而求得从轻处理，而被害人就更惨了。另一方面国家经济能力已非过去，敢于解决城乡居民的社保医保问题，难道连犯罪分子在无力解决赔偿时社会就不管被害人的损失了吗？这决不是共产党为民政策之所在！

　　第三，实行刑事附带民事诉讼之精神损害赔偿，是国家法律对刑事被害人应有的精神慰籍

　　一个社会如果不同情弱者，称不上善政之社会；一个社会如果不扶助弱者，称不上爱民之社会。众所周知，一个刑事犯罪的发生，不单造成对被害人的严重伤害，而且对其家庭、亲属及周围邻里的生活都会有较大影响。尤其是刑事被害人受到的伤害，其严重性非一般人所能感受，其精神上的损害非一般人所能理解。比如，一个昂扬向上的高中女生，成绩优异，既定的重点大学目标明确，一个人见人爱学业有为的少女被犯罪分子无情强暴，或轻生寻了短见，或成绩一落千丈，一次犯罪竟可改变她的人生命运；死去的，给家庭造成莫大痛苦；生存的，终生生活在痛苦的回忆里不能自拔。又比如，一个妇女遭到轮奸，导致夫妻离婚，家庭破裂解体，即使能重新组成家庭，但却始终生活在痛苦之中；一家之主的男人被犯罪分子杀害，这个家庭失去了唯一的维系全家生活的依靠，堂上父母年高多病，妻子弱不禁风，几个孩子皆未成年，犯罪导致这个家庭苦不堪言，生活难以为继。如果不允许在附带民事诉讼中提起精神损害赔偿，那么死亡的得不到死亡赔偿金，终身残疾的得不到残疾赔偿金，他们能请求的仅仅限于两类，一是因人身权利受到犯罪侵犯而遭受的物质损失，二是因财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失，9这合理吗？难道一条鲜活的生命仅值二三万元吗？一个名人的名誉受到侵犯尚能获得数10万赔偿，这在同一个国家里公平吗？

　　第四，实行刑事诉讼附带民事诉讼之精神损害赔偿，是犯罪分子应负的罪责内容，有利于警示和威慑犯罪

　　物质损害之赔偿与精神损害之赔偿，皆属于犯罪分子的犯罪行为导致的后果，皆属于犯罪之社会危害性的基本构成内容，理所当然皆应由犯罪行为人自食恶果。因此，犯罪分子为其犯罪行为承担各种损害责任，乃是其承担犯罪后果的当然之义，这是毫无疑问的。如果我们的国家法律不让犯罪分子承担此种赔偿责任，那就是重犯罪人的保护，而轻被害人的保护，这无论从法律、民心和社会公理上都是说不过去的。我们现在有一种倾向，在偏重保护犯罪人利益上大力倾斜，能轻者尽量从轻，能宽者尽量从宽，挖空心思为犯罪人着想，却对遭受犯罪伤害的被害人不闻不问。在人民当家作主的宪政模式下，这种倾向是非常危险的。否定被害人精神损害的主张，既不符合国家司法走向，也不符合共产党密切联系群众的路线方针，更有违中华民族同情、扶助弱者的传统道德理念。也与交通肇事犯罪、国家刑?~赔偿认可精神损害不协调，这是值得中国立法深刻反思的。

　　三、关于刑事附带民事诉讼之诉讼主体的区分与确定问题

　　附带民事诉讼主体，有学者疏理发现，现今的确有多种法律先后进行过规定。10 96年刑诉法”仅规定为被害人，即被害人有权向刑事被告人提起附带民事诉讼，尚未旁及其他，实践中较难掌握。《98年最高法院解释》规定进行了细化，规定提起附带民事诉讼的人有被害人（公民、法人或其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人，此三类人有权提起附带民事诉讼。新《刑事诉讼法》第九十九条第一款在借鉴98年司法解释的基础上重新规定为：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼”。应当说，这种表述是客观、准确的，排除了不确定性。笔者认为，在确定附带民事诉讼主体时应注意以下几个问题。

　　第一，法律对“近亲属”规定不相一致时的判断处理

　　《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第12条规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”。而新《刑事诉讼法》第一百零六条对“近亲属”这一用语的含意解释为：“近亲属，是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。二者的区别在于“孙子女、外孙子女、祖父母、外祖父母”这4类人能否成为附带民事诉讼的主体。前者作肯定规定，后者作否定解释，且二者皆属于同一阶梯之法律（国家基本法之二级大法）。最高法院的专家学者认为，“应以刑事诉讼法规定的范围为准，理由有二：一是“近亲属”这一用语已规定在刑事诉讼法的条文中，自然应以该条对概念的界定为准；二是事实上实践中也很少有祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女作为附带民事诉讼原告人的情形”。11笔者赞成这一观点，除上列分析意见外，笔者还认为，刑事诉讼法的规定不是一般的在对应条文中所表述，而是在该法第一百零六条对六种用语所作出的含意界定之一，此种界定具有独立的法律意义，按照“明示其一即排除其他”的法律解释规则，“近亲属”已作了明确界定，则当然排除其他主体之存在。

　　需要注意的是，在附带民事诉讼主体区分和认定上，近亲属与法定代理人的适用情形、功能与作用是有所不同的。近亲属是附带民事诉讼的直接当事人，享有原告人的诉讼地位和实体权利；而法定代理人属于全权代理，其代理权不受限制，但却不属于当事人，而是诉讼代理人12，代理之结果则由被代理人承受。笔者的理解是，近亲属适用于被害人死亡的情形，而法定代理人则适用被害人丧失行为能力的情形，二者应当区别适用且不可兼任。

　　第二，财产保全的依职权适用与检察介入

　　新刑事诉讼法第一百条规定：“人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定”，该条规定包含三个层次，第一层次是人民法院依职权采取保全措施，第二层次是当事人或者检察院申请法院保全，第三层次是附带民事诉讼保全适用民事诉讼法的规定。其中，前两个层次的安排，改变了民事诉讼法一贯坚持的先由当事人申请保全、只有在没有当事人申请的情况下依职权保全的程序要求，而且法院依职权保全时无须“当事人没有提出申请”为前提。这样的规定体现了法律对附带民事保全的特别规定，也比较符合实际情况。事实上，被害人或者近亲属在犯罪发生后，皆处于极度悲痛之中，很难按正常民事诉讼申请保全，因而这时法院依职权保全十分必要，所以法律将法院依职权保全规定在第一层次，当事人及检察申请为第二层次，这是符合附带民事诉讼现实情况的。

　　检方介入财产保全系新增内容，为过去所没有，这是新法的一大特色。依笔者理解，如果法院没有依职权采取保全措施，当事人也没有申请法院保全，而实际上又需要实行财产保全，否则将使之后的判决无法执行，使受害人的诉求内容落空，在这种情况下检方介入，申请法院保全，其意义十分重大。但值得研究的是：其一，检方申请保全是以法律监督身份还是一般协作身份而介入，愚以为二者皆有可能，但主要带有附带民事诉讼的监督、提醒成份，否则没必要规定检方介入权之行使。其二，对检方申请保全，法院应当迅速落实保全措施，这里法院应将此种申请视同“检察建议”性质，因而表示重视。其三，检察院申请法院保全不同于一般当事申请保全，无须提供担保，法院应当接受申请并立即采取保全措施。

　　第三，附带民事诉讼的调解应当高度重视

　　新刑事诉讼法第一百零一条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”本条是新增加的规定。这一规定与刑法第三十六条规定的“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”的精神相一致。因此，附带民事诉讼是被害人或者近亲属对因犯罪行为造成的经济损失要求赔偿的诉讼，在性质上属于一种特殊的民事诉讼13，充分发挥调解的功能，具有特别之意义。一方面，在目前精神损害无法进入诉讼索赔的情况下，调解可以弥补立法缺陷，最大限度实现被害人及其近亲属的诉求愿望。另一方面，调解可以创造被告人向被害人道歉、悔过的机会，求得被害人谅解，积极赔偿其犯罪造成的损失，有望从宽处理。再一方面，调解可以从根本上降低或减弱被害人对被告人的仇恨心理，可以消除被告人与司法机关的对抗心理，使矛盾最优化处理，有力推进社会和谐稳定。