国家工商行政管理总局关于商业银行依司法判决承接债权问题的答复

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国家工商行政管理总局关于商业银行依司法判决承接债权问题的答复

国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局

关于商业银行依司法判决承接债权问题的答复

工商企字[2002]第111号

 

青海省工商行政管理局:

你局《关于中国工商银行青海省分行营业部股东资格问题的紧急请示》(青工商函第005号)收悉。经研究,答复如下:

根据《商业银行法》第四十三条规定,商业银行在中华人民共和国境内不得向非金融机构和企业投资,故商业银行不得成为非金融机构和企业的股东。考虑到商业银行依司法判决承接债权,不属于主动投资行为,可先由具备企业法人资格的商业银行承接债权,并办理变更登记。同时要求企业按照《商业银行法》第四十二条规定,在一年内将所承接的债权由商业银行予以处分,并在企业章程中作出特别规定。

附件:中国人民银行办公厅关于商业银行持有工商企业股份问题的复函(略)

二OO二年五月二十日

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银川市旅游条例

宁夏回族自治区银川市人大常委会


银川市人民代表大会常务委员会


公告


《银川市旅游条例》,于2006年8月25日银川市第十二届人民代表大会常务委员会第十七次会议审议通过。2007年5月12日宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准。现予公布,自2007年7月1日起施行。

银川市人民代表大会

常务委员会

2007年5月18日

宁夏回族自治区人民代表大会

常务委员会关于批准《银川市旅游条例》的 决 定

(2007年5月12日宁夏回族自治区第九届

人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)



宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定:批准《银川市旅游条例》,由银川市人民代表大会常务委员会公布施行。




宁夏回族自治区

人民代表大会常务委员会

2007年5月12日







银 川 市 旅 游 条 例


第一章 总则

第一条 为了保护和合理开发旅游资源,规范旅游经营行为和旅游市场秩序,维护旅游者和旅游经营者的合法权益,促进银川市旅游业的发展,根据有关法律、行政法规和《宁夏回族自治区旅游条例》,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本市行政区域内的旅游规划、旅游资源开发、旅游经营、旅游者的旅游活动和旅游监督管理适用本条例。

第三条 本条例所称旅游业,是指利用旅游资源和设施,为旅游者提供游览、交通、住宿、餐饮、购物、娱乐、信息等有偿服务的综合性产业。

本条例所称旅游资源,是指可以为发展旅游业开发利用,具有经济效益、社会效益和环境效益的自然资源、历史人文资源和其他社会资源。

本条例所称旅游经营者,是指依法从事旅行社、旅游食宿、旅游景区(点)、旅游运输、旅游商品、旅游娱乐、旅游中介服务、旅游从业人员培训等经营活动的单位和个人。

第四条 发展旅游业应当坚持政府主导、社会参与、市场运作的原则,突出湖城特色,发挥塞上江南、西夏古都、回乡风情的资源优势,科学规划,合理开发,实现经济效益、社会效益、生态效益相统一。

第五条 市、县(区、市)人民政府应当加强对旅游业发展的领导,建立旅游工作协调机制,指导和协调旅游工作中的重大问题;组织旅游、价格、公安、交通、工商、卫生、文化、安全生产、质量技术监督等部门开展旅游联合执法,负责对旅游市场秩序的监督检查;组织有关部门和单位建立健全旅游救援体系,制定重大旅游安全事故防范和处置预案,并协调实施。

第六条 市人民政府旅游行政管理部门,负责本市行政区域旅游业发展的指导和监督管理工作。

县(区、市)人民政府旅游行政管理部门,负责本行政区域旅游业发展的指导和监督管理工作,并接受市旅游行政管理部门的指导和监督。

市发展和改革、国土资源、规划、交通、文化、文物、卫生、农业、林业、水利、建设、环保和民族宗教等有关部门,在各自职责范围内做好促进旅游业发展的相关工作。

新闻媒体应当对本市旅游资源、旅游产品、旅游文化及旅游节庆活动等进行宣传。

第二章 旅游资源的保护与开发

第七条 开发旅游资源应当在有效保护旅游资源的前提下,坚持统一规划、合理开发、可持续利用的原则。
开发旅游资源应当保持旅游资源的特色和价值,不得损害文物等人文景观的原生环境和历史风貌,不得损害自然景观的生态原貌。

第八条 市、县(区、市)人民政府城市总体规划和土地利用总体规划中,应当统筹考虑旅游功能,为旅游业发展预留空间。

市、县(区、市)人民政府应当根据本区域的旅游资源情况,制定区域旅游业发展规划。

区域旅游业发展规划应当符合城市总体规划和土地利用总体规划的要求,并与文物保护、风景名胜区、自然保护区、森林公园、湖泊湿地等相关专项规划相衔接。

市、县(区、市)人民政府有关部门编制与旅游业相关的规划时,应当与本区域旅游业发展规划相衔接。

第九条 市旅游行政管理部门应当根据市旅游业发展规划,会同有关部门编制或者指导县(区、市)旅游行政管理部门编制旅游度假区、特色旅游街区、特色工业农业旅游等专项规划。

县(区、市)旅游行政管理部门编制的专项规划,应当体现区域特色和功能特征,经市旅游行政管理部门审查,并征求自治区旅游管理部门的意见后,由市人民政府批准实施。

跨行政区域旅游资源的开发,应当由所涉及的共同上级人民政府统筹协调。

第十条 市旅游行政管理部门应当根据市旅游业发展规划,编制贺兰山东麓旅游带、黄河旅游区和塞上湖城、回乡风情旅游区的旅游发展规划。

在贺兰山东麓旅游带、黄河旅游区和塞上湖城、回乡风情旅游区内进行旅游资源开发,应当编制旅游景区规划。旅游景区规划由其管理单位或者管理单位委托的开发经营者负责编制,经市旅游行政管理部门审查,报市人民政府批准。

旅游景区建设应当按照批准的规划进行。

第十一条 贺兰山东麓旅游带的开发建设,应当以挖掘西夏文化、古人类文化内涵为主,重点建设西夏王陵、贺兰山岩画、拜寺口、苏峪口、滚钟口、华夏西部影城等景区。

黄河旅游区的开发建设应当利用黄河、长城、沙漠、绿洲、草原、古堡融为一体的自然景观及丰富的人文历史资源优势,重点建设水洞沟、灵武恐龙化石、金水园、兵沟、小龙头、横城堡、黄沙古渡等景点,构建黄河、长城、古人类遗址、古生物遗址、沙漠运动、黄河水上项目、峡谷探险等功能景区。

塞上湖城、回乡风情旅游区的开发建设,应当围绕“吃、住、行、游、购、娱”等要素,开发和建设反映地方和民族特色文化的景区(点),重点建设鸣翠湖、阅海公园、北塔公园、景观水道和纳家户回族风情等旅游项目。

第十二条 市人民政府应当确定重点旅游景区,划定保护范围并予以公布。

在重点景区保护范围内的建筑设施,应当保持与景区风貌的和谐统一。任何单位和个人不得改变、损害景区的自然风貌和设施。

第十三条 旅游区规划和旅游开发、经营,应当适应旅游资源的承载能力和景区的整体布局,并与周边景观相协调。

利用自然资源开发旅游项目,应当采取严格的保护措施,不得破坏景观、污染环境。

利用历史人文资源开发旅游项目,应当保持其特有的历史风貌,不得擅自重建、改建、迁移、拆除。

第十四条 编制旅游规划、开发旅游资源应当按照规定进行环境影响评价,并依据环境保护部门批准的环境影响评价报告书进行规划和开发建设。

第十五条 开发旅游项目,应当符合区域旅游业发展规划、旅游区规划。项目建设实施前,应当报市旅游行政管理部门备案。

不符合区域旅游业发展规划、旅游区规划的旅游项目,任何单位和个人不得开发。

第十六条 旅游区应当将游览观光区与生活服务区相分离。

游览观光区内存在的有损景观、污染环境的设施,应当逐步搬迁或者限期拆除。

第十七条 市旅游行政管理部门应当会同相关部门对本市范围内的旅游资源进行普查、评估,建立旅游资源档案,并制定旅游资源保护方案。

第十八条 旅游景区经营者应当对旅游景区的历史沿革、资源状况、生态环境、服务设施、经营及建设活动的基本情况和有关资料进行整理归档,妥善保管。

第三章 旅游业的促进与发展

第十九条 市、县(区、市)人民政府应当根据本地旅游业发展的需要,设立旅游业发展专项资金,列入年度财政预算。

旅游业发展专项资金主要用于旅游形象宣传、旅游公益设施建设和重大旅游促销活动等。

第二十条 市、县(区、市)人民政府应当鼓励、扶持开展具有地方特色的旅游节庆活动,培育国际国内知名的旅游节庆品牌。

鼓励利用有关专业会议、展览交易、文艺演出、体育赛事、科技交流、民族节庆等活动,促进旅游业的发展。

第二十一条 市、县(区、市)人民政府旅游行政管理部门应当根据旅游资源特色、旅游产品优势制定旅游市场开发总体方案和实施计划,有重点地开发国际国内旅游市场。

第二十二条 市、县(区、市)人民政府及其有关部门应当结合本地、本行业实际,发挥资源优势,促进历史文化、自然生态等传统旅游的发展,推动红色旅游、工业农业旅游、民俗风情旅游、度假休闲旅游、科普教育旅游、商务会展旅游等特色旅游产品的开发。

第二十三条 市、县(区、市)人民政府应当鼓励和支持单位和个人,按照“谁投资、谁开发、谁受益”的原则,投资开发旅游资源和建设旅游设施。

在本市行政区域内投资开发旅游资源和建设旅游设施的单位和个人,享受国家、自治区、银川市规定的优惠政策。

第二十四条 国有旅游景区经营权经批准有偿出让的应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,通过拍卖、招标等方式进行。

第二十五条 市、县(区、市)人民政府旅游行政管理部门及相关部门,应当根据旅游市场发展及旅游者需求,通过提供信息、协调指导等措施,支持特色旅游商品的开发。

鼓励、扶持开发具有地方特色和文化内涵的旅游商品。

第二十六条 市、县(区、市)人民政府应当保护和开发民俗风情、民间艺术等历史文化资源,支持旅游经营者开发具有历史文化内涵和地方特色的旅游文化产品。

第二十七条 市人民政府应当加强与周边地区的协作,鼓励和支持旅游经营者加强区域合作,联合开发跨地区的特色旅游线路产品,实现旅游资源、客源、信息共享。

第二十八条 旅游行政管理部门应当建立旅游信息管理系统,实现区域间旅游信息互通,并向公众发布相关旅游信息。

旅游行政管理部门应当设立公益性旅游咨询机构和网点,并在公共交通枢纽站点、旅游集散站、主要旅游区设置自助交互式旅游信息多媒体设施,为旅游者提供信息咨询服务。

第二十九条 市人民政府应当加强旅游道路交通建设和民航、铁路客运的协调工作,改善旅游客运条件。

市、县(区、市)人民政府应当将城市道路、主干线公路至旅游区的旅游专用公路列入公路建设规划,并优先建设。

有关部门安排公共客运线路和设置站点时,应当兼顾旅游发展的需要,开设适合公众节假日旅游的线路。

第三十条 鼓励发展专业旅游汽车客运公司,开展旅游客运业务,开辟旅游客运专线。

鼓励城市公共客运企业和旅游经营者开辟市内旅游专线。

第三十一条 国家机关、企业事业单位和社会团体的公务活动经审批获准,可以委托旅行社办理交通、住宿、餐饮、会务等事项。

第三十二条 鼓励、引导建立旅游行业协会。

旅游行业协会应当制定行业规范,引导旅游经营者加强行业自律,开展诚信服务。

第三十三条 市、县(区、市)旅游行政管理部门、旅游行业协会和旅游经营者应当加强对旅游从业人员的教育培训工作,不断提高旅游从业人员的素质。

第三十四条 市、县(区、市)人民政府应当建立和完善旅游风险防范机制和突发事件应急处理机制。

市、县(区、市)人民政府应当加强与旅游业密切相关的风险预测,及时向旅游经营者提供资讯。发生重大自然灾害、安全事故或传染病流行时,应当采取防治措施,依据有关规定启动应急预案。

有关部门应指导并鼓励旅行社及游客购买旅行社责任保险、旅游意外伤害保险等险种。

第三十五条 市、县(区、市)人民政府应当推动全国优秀旅游城市和全国最佳旅游城市的创建工作。对在创建工作和促进旅游业发展工作中做出突出贡献的单位和个人,应当给予表彰、奖励。具体办法由市人民政府制定。

第四章旅游经营与管理

第三十六条 申请从事其他旅游经营的,应当到工商、税务部门办理登记手续后,到市旅游行政管理部门备案。

申请经营旅行社业务的应当取得《旅行社业务经营许可证》。

第三十七条 旅游经营者及其从业人员在旅游经营活动中不得有下列行为:

(一)制售伪劣假冒旅游商品,纠缠、胁迫旅游者购买商品、接受服务,向旅游者索取额外费用,向其他旅游经营者私自索取或者收受回扣;

(二)擅自使用其他旅游经营者的名称经营旅游业务;

(三)制作虚假旅游信息,向旅游者隐瞒真实情况或者提供质价不符的服务;

(四)炒卖客房和旅游运输票证,强行滞留旅游团队,在旅途中甩团、甩客;

(五)擅自增加或者减少旅游项目,变更约定的接待计划或者中止旅游服务活动;

(六)旅游从业人员私自组织接待旅游团队;

(七)以零团费、负团费等低于成本的价格销售旅游产品;

(八)没有公开服务项目和服务收费标准,实行明码标价;

(九)没有及时、真实地填报旅游统计报表;

(十)法律、法规禁止的其他行为。

第三十八条 旅游经营者应当在其旅游经营场所的醒目位置使用符合国家规定的公共信息图形符号。公共信息图形符号有文字说明的,除中文外,应当有一种以上的外国文字。

第三十九条 旅游经营者必须严格遵守安全法律、法规、规章,建立安全管理制度,保护旅游者的人身、财产安全。

(一)配备必要的旅游安全设施和设备,定期维护保养,保证安全运行;

(二)经营涉及人身安全的特种旅游项目和客运架空索道、缆车项目,其设施和设备应当经法定的检验机构检验,取得合格证,并经有关管理部门检查合格后,方可运营;

(三)对可能发生危险的旅游区域或旅游项目,应当采取安全防护措施,并设置明显的警示或救援标志。旅游者的人身、财产安全受到侵害时,旅游经营者应当采取救助措施,并及时向当地人民政府或者有关部门报告。

第四十条 旅行社组织旅游活动应当与旅游者订立旅游合同,明确服务项目、期间、收费标准及违约责任等事项。旅行社与旅游者订立旅游合同之前,应当向旅游者告知下列注意事项,必要时提供相关资料:

(一)旅游地可能引起旅游者误解的法律规定、风俗习惯、宗教信仰;

(二)旅游地可能给旅游者带来风险的社会治安、气候和水土条件;

(三)旅游中可能产生的危害或者风险;

(四)向出境的旅游者说明旅游地有关注意事项;

(五)旅游者要求说明的其他事项。

第四十一条 旅游经营者有权拒绝下列行为:

(一)违反法律、法规规定的强行推销商品、乱收费、乱罚款和各种摊派;

(二)无合法证件人员的检查;

(三)旅游者违反法律、法规和社会公德以及超出旅游合同约定的要求。

第四十二条 旅游集散站实行统一设置和规范管理。旅游集散站应当建立营运监管制度,对旅游线路经营者承诺的交通工具、营运标准和服务项目进行日常监督;协助相关部门做好旅游线路交通工具安全监管工作。旅游集散站不得擅自接纳未经批准经营旅游线路的交通工具进站营运。

第四十三条 网络旅游经营者取得旅行社经营许可证后,方可经营旅行社业务。

网络旅游经营者应当为旅游者提供真实、准确的旅游服务信息。

为旅游者提供游览、旅行、住宿、交通、餐饮等旅游中介服务的网络旅游经营者,应当选择有经营资质的旅游经营者作为服务提供方。

第四十四条 旅游景区、景点的经营者,应当按规定在旅游景区、景点区域内设置停车场、公共厕所和环境卫生、通讯等配套服务设施,并加强管理。

第四十五条 旅游区(点)的经营者不得以任何形式强制旅行社或者旅游者购买旅游套票、联票,应当由旅行社、旅游者自愿选择,

第四十六条 旅游行政管理部门所属的旅游质量监督机构,应当建立健全旅游投诉网站和旅游投诉机制,设立、公布投诉电话,受理旅游者的投诉。

旅游行政管理部门可以委托旅游质量管理机构、旅游行业协会负责受理旅游投诉。

旅游行政管理部门在接到旅游者的投诉后,能够当场处理的,应当当场做出处理决定;不能当场处理的,应当在三十日内作出处理决定,并答复投诉者;对应当由其他部门处理的,及时移交有关部门处理,并告知投诉者。

第五章 法律责任

第四十八条 对旅游经营者的处罚,实行属地管辖原则,由违法行为发生地的旅游行政管理部门或者有关行政管理部门调查处理。

第四十九条 违反本条例规定,开发旅游项目未按规定程序报市旅游行政管理部门备案的,由市旅游行政管理部门责令限期改正;开发不符合区域旅游业发展规划、旅游区规划的旅游项目的单位和个人,由旅游行政管理部门责令停止违法行为,限期改正,逾期不改正的,可处以五千元以上二万元以下的罚款。

第五十条 未取得《旅游业务经营许可证》非法经营的,由旅游行政管理部门责令停止非法经营,没收违法所得,并处以一万元以上五万元以下的罚款。

第五十一条 违反本条例第三十七条第(一)、(三)、(四)项规定之一的,由旅游管理部门给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,对个人处以二百元以上二千元以下罚款,对单位处以二千元以上二万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,由旅游管理部门吊销《旅行社业务经营许可证》或者导游证并予以公告。

违反本条例第三十七条第(二)项规定的,由工商行政部门予以警告,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款;对单位负责人和直接责任人,处一千元以上一万元以下的罚款。

违反本条例第三十七条第(五)、第(六)项规定之一的,由旅游行政管理部门对旅游从业人员处一千元以上一万元以下的罚款。

违反本条例第三十七条第(七)、第(八)项规定之一的,由价格行政主管部门依法处理。

违反本条例第三十七条第(九)项规定的,由统计行政管理部门依法处理。

第五十二条 违反本条例规定,旅行社未与旅游者订立旅游合同的,由旅游行政管理部门予以警告,责令限期改正,逾期仍不改正的,处以五千元以上二万元以下的罚款。

第五十三条 违反本条例规定,旅游集散站擅自接纳未经批准经营旅游线路的交通工具进站营运的,由旅游行政管理部门责令改正,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

第五十四条 违反本条例规定,为旅游者提供旅游中介服务的网络旅游经营者选择没有经营资质的旅游经营者作为服务提供方的,由旅游行政管理部门予以警告,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上三倍以下罚款;对单位负责人和直接责任人,处一千元以上一万元以下的罚款。

第五十五条 违反本条例规定,旅游区(点)强制旅行社或者旅游者购买旅游套票、联票的,给予警告,责令退还购票款,可以并处一百元以上一千元以下的罚款。

第五十六条 违反本条例规定的其他违法行为,涉及文物保护、自然风景区保护、环境保护、旅游安全等方面的法律、法规规定的,由相关部门依法予以处罚。

第五十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼,逾期既不申请复议,也不提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第五十八条 旅游行政管理部门以及其他有关行政管理部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,有其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第六章 附则

第五十九条 本条例自2007年7月1日起施行。
  【内容提要】本文拟从检察权的定性、内容和我国检察工作的司法规律内涵入手,探索二者的本质,结合时代要求探讨科学配置检察权的必要性。笔者针对现有检察权配置中存在的薄弱点进行分析,并尝试充实、改进和完善现有检察权配置,以达到反映、体现司法规律的目的,最终促进社会和谐。
  【关 键 词】检察权 配置 司法规律 和谐

检察权的科学配置是完善检察工作机制的重要课题,它也是检察制度有效运行的前提。万事万物皆有规律,检察工作也有其自身的规律可循,只有在配置检察权的过程中反映和体现司法规律,才能真正谈得上是科学、合理地配置检察权。当前,检察权在定位、实践中都存在诸多不足,在某些方面没有很好地遵循司法规律。笔者拟通过本文探讨检察权的实质、我国检察工作司法规律的内涵及如何科学、合理配置检察权,以满足十七大对司法工作提出的新要求,促进检察职能的有效发挥。同时,笔者也认为,合理配置检察权所依据的司法规律应具有我国独有的特色、符合我国现阶段国情,所谓实事求是、与时俱进就是这个道理。
一、检察权的性质及内容
谈到检察权的配置如何反映和体现司法规律,首先必须明确检察权的实质是什么,通俗的说法就是“检察权是什么”。围绕“检察权是什么”这个问题,我们来探究它的性质和内容。
随着司法体制改革的深入,理论界对检察权性质的界定众说纷纭。检察权性质的清晰界定关系到检察机关自身的定位和检察改革的方向问题,性质的界定发生偏差,势必全盘皆乱。目前理论界有四种说法,无论是行政权说还是司法权说,抑或是司法、行政双重属性说,或是法律监督权说,都没有很好地界定清楚检察权的实质所在。检察权的性质是由国家的政体决定的。前三种观点是建立在“三权分立”的政治体制基础之上的,没有立法权、司法权和行政权的三足鼎立,又何来检察权在立法权与司法权或是两者皆有之间的艰难抉择呢?诚然,检察权不是立法权,但也绝不能模糊化地包容进其他两种权力之中。
首先,检察权不是一种行政权。纵观西方国家的检察机关设置和我国的检察院组织形式,无论它是以何种形式存在,是隶属或是独立存在,均不是作为一般的行政机关来运行和管理的。再则,一旦检察权沦落为行政权的一种,那么它的监督功能和制约功能就将荡然无存,极易被各级行政权力机关操控,从而滋生腐败、丧失其存在的作用和意义。再则,检察权所包含的一切职能均是由全国人民代表大会及其常务委员会授予,检察权的产生与最高行政机关没有任何关系,不可能是行政权的一种。
其次,检察权不是司法权。持司法权说的学者认为检察官与法官本质上是一样的,仅仅是职务上的分工不同,二者具有等同性,检察官与法官一样执行着司法领域的重要职能。狭义的司法权仅指审判权,检察权是与审判权截然不同的一种权力但又不得不依附于审判权而得以实施,有“准司法权”之说。但“准司法权”毕竟不同于“司法权”。审判权更多的是对实体的裁量,而检察权更多的是对程序的裁量,比如对审查批捕的案件必然做出批捕或不批捕的决定,对审查起诉的案件必然做出起诉或不起诉的决定,对审判机关的判决必然做出抗诉或不抗诉的决定。这些决定都是程序性的,用时也是必然的。同时,除去以上权能之外,检察机关还享有侦查权和法律监督的权能等。
检察权将检察权勉强界定为行政权或是司法权,抑或是二者兼而有之的混合体,均是受到三权分立政治体制的局限所致。诚然,在三权分立学说的影响下,采用该学说的国家的达到了立法权、司法权、行政权的制约和平衡的效果,但也将一些本不属于这三种权力性质的其他权力一股脑包纳进来,检察权就是在这种大前提下有了以上三种性质说法。在一些国家,检察权一个时期隶属于司法行政机关,一个时期又属于司法机关,它既是“带有司法色彩的行政机关”,又是“富含行政意味的准司法机关”,从而让检察权陷于尴尬的境地。
再次,检察权不是法律监督权。我国摈弃了三权分立的政治体制结构,而是突破性、历史性地采用了人民代表大会制度,从而在根源上断绝了检察权非此即彼并的可能。在我国,检察制度是由人民代表大会制度决定、产生的,检察机关是国家权力结构的重要组成部分。作为由人民代表大会产生并向人民代表大会负责的国家机关,检察院专门行使检察权,履行法律监督职能。根据我国《宪法》和《人民检察院组织法》的规定,检察院被定性为法律监督机关,部分学者也据此认定检察权是法律监督权,认为这正是对实然状态的如实反映,但据此就将检察权定位为法律监督权也是缺乏法理依据、违背司法实践的。
第一,司法监督权并不能涵盖检察权的全部内容。对一个事物的性质进行界定,必须涵盖其全部或至少是实质性的内容,如果这个所谓的性质无法容纳它所定义的事物,毫无疑问,这个界定是存在问题的。
检察权包括公诉权、侦查权和监督权等诸多内容。其中,公诉权是指对侦查机关侦查终结的案件进行审查起诉或根据审查结果作出不起诉处理的权力,它既包括出庭支持公诉的权力,也包括对人民法院判决结果不予认同而抗诉的权力。侦查权是指检察机关有权对部分特殊案件进行直接受理和侦查,比如贪污贿赂犯罪、渎职侵权犯罪等。检察机关中专设反贪局、渎侵局对该类犯罪进行立案侦查。监督权也是检察机关的重要职能之一,检察机关通过对刑事案件立案侦查活动、审判活动、裁判活动、裁判的执行情况进行监督,从而达到制约审判及其后续执行情况的目的,实现最大程度上的公平正义。通过以上分析,仅以“法律监督权”来界定检察权的性质,是不够完满的,引用代数中的集合的概念,如果检察权是母集,那法律监督就是它的一个子集。
第二,监督权要求监督者与被监督者之间的不存在利害关系,二者之间的权力应该是完全隔离的。而检察机关一边代表国家提起诉讼,一边监督法官的行为,本身已失去监督者本该有的超脱和客观。同时,作为监督者,地位应该比被监督者更超然,但实践中检察机关相对于法院显然不具有这种优势地位。
第三,法律监督权与检察权之间并非完全重合。将检察权定位为一种法律监督权违背了检察权诞生之初公诉犯罪的本意,也无法解释检察机关享有对部分特殊案件的侦查权的事实。
因此,检察权也不是一种法律监督权。
检察权的性质究竟是什么?检察权本身就有其独立存在的价值,它不依附于行政权,也不附属于司法权,更不是二者的简单集合,当然也不能用法律监督权就能简单概括之。毋需给检察权扣上一个冠冕堂皇的头衔,检察权就是检察权,它的职能决定它的性质,它的职能随着社会的发展,顺应司法规律而发生微妙的变化,它的配置必须符合我国现时的国情,为社会主义现代化事业发展服务。
二、检察工作的司法规律及现实要求
检察机关肩负着控诉犯罪、维护国家工作人员清正廉洁、监督法院审判工作等诸多重任,要恪尽职守就必须正确认识并自觉运用司法的客观规律,在配置检察权和行使检察权的过程中遵守司法规律。我们试图正确认识检察工作的司法规律并以之为依据配置检察权时,必须立足于人民民主专政的社会主义国家这一国情,以马克思主义、邓小平思想为指导,结合我国改革开放、创建和谐社会的契机,才能真正把握检察工作的司法规律。
规律似乎应是放之四海而皆准,似乎不应受时间和国界的约束,实则不然,应该具体问题具体分析。规律有两种,一种是自然规律,它的运行和发展不以人的意志为转移;另一种是社会规律,它包含了人为因素并受其影响。司法规律是一种社会规律,它受到时代、政治和国情等诸多因素的影响,在国与国之间,甚至是一个国家的不同历史阶段,都有不同的解读。我们在此探究如何配置检察权才能反映和体现司法规律,首先应该解读现今我国国情和发展诉求对司法规律的影响。
我国处于改革开放渐入佳境的新时期,经济发展、社会变革、贫富分化加大、社会矛盾逐渐尖锐,既带来正面的经济腾飞,但也带来一系列的社会矛盾。在矛盾凸显的今天,党提出“和谐社会”的号召,只有化解矛盾、促进和谐,才能为经济发展和社会进步保驾护航。我国社会处于剧烈的变革期,新的理念和思维在不断产生、发展,党又提出科学发展观、“与时俱进”,破除僵化的思维模式。检察机关的职能和使命决定了它站在处理社会消极面影响的风头浪尖,如何促进和谐,如何变通思想,只有突破了这两个难点,才能真正理解我国检察工作的司法规律,从而合理配置检察权。
第一、检察工作必须以公平正义为诉求。检察权的设置必须符合维护公平的原则,检察权中的法律监督权即是对公平正义的保障。检察机关履行法律监督权的前提是其具有实质上的独立身份并享有监督者的优势地位。但在实践中,由于检察机关的独立身份没有得到实质上的保障,法律监督权更多停留在理论范畴。实际上,不但没有系统的制度和细化的法律规定对法律监督权予以规范,相反,检察机关相对于法院而言并没有任何优势可言,对审判进行监督多体现在抗诉一项,甚至于抗诉而言,每年也是凤毛麟角。此外,检察机关的双层领导体制、地区财政拨款的经费模式,使检察机关受制于地方行政机关的控制,监督权的行使举步维艰。
第二、检察工作必须以和谐为导向。检察机关的第一要务就是打击犯罪、消除社会矛盾、促进社会和谐。所谓“和谐”就是指存在差别的各个成分可以相互协调地联系在一起。促进和谐、建立法治社会本就是检察工作的应有之义。检察权的设置也应趋向于解决社会矛盾、维护社会和谐。为此,检察院在处理刑事案件过程中应当尽量通过调解的办法解决矛盾纠纷,做到能调则调,调诉结合,案结事了,努力实现社会关系的和谐、和睦。
第三、检察机关必须加强侦查职能,大力打击职务犯罪。我国古代对职务犯罪问题就非常重视,从法家的“治吏思想”到朱元璋的“剥皮实草”,历朝历代都注意打击职务犯罪问题。随着经济发展和人们思想观念的变化,职务犯罪问题日趋严重,加大打击腐败问题符合我国的司法规律。腐败问题成为国家机器上的“眼中钉”、“肉中刺”,胡锦涛总书记在十七大报告中明确指出要切实改进党的作风,着力加强反腐倡廉建设,扎实推进惩治和预防腐败体系的建设。
综上所述,检察工作的司法规律即在于检察机关如何运行才能最大限度满足现实的要求和既定的诉求,如何才能符合检察权自身定位的要求。笔者通过以上论述,理清了检察权的定位和司法规律对检察工作的要求,在以下篇幅中,笔者拟构建理性的检察权配置。
三、关于检察权合理配置的法律构想
为使检察权的配置能反映和体现司法规律,提高检察机关的职能水平和工作效率,对检察权的配置必须重新思考。考虑检察权的合理配置有一个前提,那就是如何改变我国现有的检察机关设置模式。现有的类似行政机关的级别设置、晋升模式和财政来源无法保证检察权各项权能的贯彻落实,更使检察机关的定位陷入尴尬的境地。不破不立,唯有改变现有模式,才能从根本上摆脱检察权对行政权的依赖从而实现实质上的独立。
第一、改变现有的检察长和检察官任命、任职程序。最高人民检察院检察长的产生由最高人民代表大会及其常委会任命并对其负责,地方各级检察院的检察长由上一级检察院的检察长提名,由同级人民代表大会及其常委会任命并对其负责。各级检察院的检察长和检察官受到同级人大及其常委会的监督。
第二、取消检察人员的行政职级,按照《人民检察院组织法》规定的法律职务来管理检察人员。长期以来,法律职务与权、责、福利的脱钩不仅混淆了检察人员与一般公务人员的区别,而且容易助长官本位思想,不利于检察官队伍的业务建设和检察文化建设,对检察权的行使有害无利。
第三、建立检察官和事务官两套管理系统,两者的任免、考核、奖惩模式完全不同。给检察官配备专门的助理和协勤,各司其职,使事务上的处理为业务上的精进服务。
第四、改变检察机关经费由地方财政拨款的模式,改由中央财政拨款。这样可有效防范地方势力对检察权行使的牵制。建立有别于公务员的检察官工资序列,建立健全可行的激励机制,激发检察官提升业务水平的能动性。
实现以上前提之后,笔者拟探讨如何配置检察权以反应和体现司法规律。诚然,我国目前的检察权配置尽管存着问题,但其职能性质与我国的国情还是基本相符的,弊端产生的根本原因是检察机关设置模式上的问题,在修正设置模式之后再来谈检察权的重构,可在原有基础上进行适当的完善。
(一) 拓展公诉权能
拓展公诉权能体现在两个方面,一是拓宽公诉权的广度,一拓深是公诉权的深度。
1、从拓展公诉权的广度入手,赋予检察机关对行政诉讼、民事公益诉讼的起诉权。为何应当赋予检察机关提起行政诉讼和民事公益诉讼的权力?有两种理论支撑:一是基于检察机关依法享有法律监督权能从而衍生的对行政权的制约功能;二是检察机关行使检察权是基于对国家及社会利益的代表性。赋予检察机关行政诉讼权、民事公益诉讼权具有必然性和迫切性。
其一、行政违法现象层出不穷,司法制衡势在必行。二战后,各国纷纷加强对经济的干预和对社会的控制,行政机关空前发达,行政权力不断膨胀。我国没有三权分立的权力制约,检察权中尽管包含了法律监督的权能,但并没有落实到具体、细化的法律规定中,对行政权的制约更是薄弱。我国创建了由普通法院对政府行政行为中程序违法部分进行监督的体制,在一定程度上制约了行政机关的行政违法行为。但法院对违法行政行为的审查具有局限性,因此将检察机关引入行政诉讼具有重大意义。
同时,行政法维护的是一种公法关系,公法关系维护的不是个人的利益,更重要在于促进公共利益。法院对行政行为的审查仅从程序上进行考量是欠妥的,行政诉讼的目的不仅是为挽回行政相对人的损失,更多是从行政法的角度审查行政行为实体内容的合法性从而达到监督行政机关依法行政的目的。此外,行政诉讼对没有特定受害人、损害公共利益的行政行为因无人提起诉讼而不予监督是存在问题的,检察机关应对该类案件提起行政诉讼。
当然,检察机关并不是针对任何行政诉讼都越俎代庖地行使诉讼权。对于有受害人的具体行政行为,因案件有合法的原告,检察机关不便于行使诉权;对于行政决定违法,没有具体行政相对人或是对具体行政相对人有利但却危害国家和社会公共利益的,应由检察机关行使诉讼权,维护公共利益。
其二、公害案件屡有发生,检察院行使民事诉讼权存在必要性。随着经济的发展,环境污染问题被抬上前台。国家提倡可持续发展,反对以环境为代价换取经济增长。我国目前对于因污染等原因造成的公害事件一般由行政机关予以处理,包括对造成污染的单位或个人进行行政处罚,调停侵权行为人与被侵权人之间的赔偿问题。双方当事人对处理结果不服的,可以申请复议、向法院提起民事诉讼。
但并是不所有的环境污染侵权案件都存在具体的受害人,对于不存在具体受害人、而社会公共利益又确受危害,或是受害人众多、只能以集团诉讼的方式来进行诉讼时,可由检察院行使诉讼权。这样不仅可以打击危害公共利益的违法行为,也可对类似违法行为形成强有力的威慑作用从而在一定程度上遏制该类现象的发生。
其三、现行《行政诉讼法》对检察机关监督民事、行政案件的权能规定不能满足需要。检察机关的民行机关可以对法院判决的民事、行政案件提起抗诉,利用抗诉权在一定程度上制约民事、行政案件的判决。但这是远远不够的。该权能仅是对法院审判结果的监督,它没有包含对公益受损的救济功能。在缺失原告的状况下,法院无法对危害国家和社会公共利益的行政行为和民事行为进行审理和处罚,更谈不上检察机关对它的监督和制约。因而检察机关对民事、行政案件的抗诉权无法替代其对案件的诉讼权,增加公诉权的内涵具有重大意义。
2、从拓深公诉权的深度着眼,加大诉讼裁量权、落实量刑建议权。我国现有的公诉权中可自由裁量的范围较窄。例如对不起诉案件的处理可谓谨小慎微,条件严苛;检察机关对案件的量刑建议权也仅停留在立论探讨阶段,在实践中往往是纸上谈兵,对法院的判决没有任何影响。实践中,自由裁量权不但可使用范围小,而且客观上收到各种条件的约束,使用频率很低。再谈检察机关的不起诉权,上一级检察机关往往将下级检察机关的不起诉率圈定在一个较低的范围,从而迫使一些本该作不起诉处理的案件被诉至法院,当宽不宽,背离了宽严相济的刑事司法政策的本意。为顺应司法规律、节约诉讼成本,可在案结事了的前提下适当放宽检察机关的不起诉权。
此外,建立暂缓起诉制度也是顺应司法规律的做法之一。目前在许多国家和地区建立了暂缓起诉制度,检察机关对拟定作不起诉处理的犯罪嫌疑人设定一定时间的考验期,考验期满才作出不起诉处理,它有别于直接作不起诉处理的做法,更加审慎、合理。我国可根据国情批判性地法律移植这一制度,这是检察机关诉讼裁量权的一种变革和进步,更能体现司法规律。
(二)加强侦查监督权和诉讼监督权
检察机关的法律监督权包括刑事立案监督权、侦查监督权和对诉讼活动的监督权等。这几项权能均有待加强,尤其是对侦查活动和诉讼活动的监督亟待加强。
1、对侦察活动的监督和引导。侦查活动进展的情况对案件的公正处理、检察机关审查起诉活动能否顺利进行有着举足轻重的作用。对侦察活动的监督应包括三个方面:一方面是对侦查活动中的程序是否合法有效的监督;二是对侦查活动过程中办案人员的职务廉洁性的监督;三是对侦查过程中办案水平和效果的监督。目前我国检察机关对侦查人员的办案过程的监督和控制几乎是一片空白。我国可尝试性地将检察官引进公安机关的侦查过程并给予侦查人员引导、对证据的提取提供建议。这样可大大提高侦查效率和诉讼,并使整个案卷的制作更加符合诉讼的要求。
2、强化对诉讼活动的监督。目前检察机关发现诉讼过程中有违法行为时,一般是向有关机关提出纠正通知,收效甚微。检察机关应加强对诉讼活动的监督职能,发现有违法行为后根据行为违法的情况、可能影响案件处理的公正性时,可依法分别对违法人员作出回避、改变案件管辖权,甚至是追究刑事责任的决定。
(三)赋予检察机关适当的调解权
随着社会发展,人口的逐年增长,城乡变革的加剧,刑事犯罪也在不断增多。相当数量的案件存在赔偿问题和化解矛盾的需要,除了交通肇事等极少数几个罪名就赔偿数额有相对具体的规定外,更多罪名就民事赔偿一块的规定仍是一片空白。这就给案件双方当事人达成和解、案结事了制造了障碍。要达到化解矛盾的效果,就需要检察机关居间调解,检察机关调解权的确立有重大意义。
第一、有利于及时化解矛盾、消弭社会对立面、促进和谐。调解权的设置符合当前国情和司法规律。由于目前检察机关不具有调解争端、化解矛盾的主体资格,不享有化解矛盾的权能和承担相关责任,对刑事案件的调解仅局限在极少数案件,不符合当前建设和谐社会的需要。