对大陆法系违法性理论的理性思辨/刘跃挺
作者:法律资料网
时间:2024-07-22 18:59:14
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对大陆法系违法性理论的理性思辨
——兼与台湾中央警察大学余振华教授商榷
On Unitary Revelation and Reflection of Illegality
刘跃挺*
（海南政法职业学院 应用法学系 刑法教研室）
【内容摘要】大陆法系违法性理论存在的法理根基是对个人自由独立性的保障，此亦是该理论所要求和体现的价值，其新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾。这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与重构来讲具有十分重要的现实意义。具而言之，在司法过程中仍应坚持“刑事违法性”，这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。
【关键词】刑事违法性；形式违法性；实质违法性；主观违法性；客观违法性
【Abstract】The groundwork of jurisprudence about Illegality shows the importance for individual freedom and independence. The reconstructive objectivist Illegality complements limitation and contradiction between objectivist and subjective Illegality in judicial practices where the formal rationality determines jurally countries’ insistence of criminal lawbreaking.
【Key words】Criminal Illegality; Formal Illegality; Material Illegality; Subjective Illegality ;Objectivist Illegality ;
一、大陆法系违法性理论存在的法理根基
在贝林格之前，犯罪被定义为“被科处刑罚的违法、有责的行为。”[1]也就是说，中世纪及其之前的欧洲所流行的是结果刑法的思维——人们对行为人产生仍要予以制裁的理念与该行为所造成的结果有着因果关系。“而在人们尝试理性地安排所有的社会制度（包括刑罚制度）后，依结果责任所施加之制裁的正当性受到了质疑。”“在确定制裁理性化的大方向后，刑法学学界逐渐地发展出一套归责体系，象是主观要件（故意、过失）的提出以及客观要件的精细化（例如客观归责理论）。”[2]这里所体现的是人们对于刑法理念的改变，即在社会契约论等反对西欧中世纪封建主义思想、反映资本主义先进的民主自由价值观的理论之启蒙下，发动剥夺个人自由、身体、财产等法益的国家权力运用手段，“其存在之正当根据及合法之作用范围系基于近代立宪之理念”；反映在刑法学理论范围中，就体现为诸如“刑法谦抑思想”、“刑法为最后手段性与补充性”等基本原则。这些进步理念其实是要限定国家对于行为的定罪权利。基于罪行法定主义，在行为的定罪过程中，形式地设置“过滤条件”，以达到限定国家刑罚权的目的，“对于要素的分别考虑，是为了正确运用刑法、合理认定犯罪”[3]。基于此，产生了认定犯罪成立的三元论，即构成要件该当性、违法性与有责性。
从上述三要件的排列顺序中，是不是可以得出这样的结论：行为人的行为该当于构成要件后，国家刑罚权就可以随之发动？答案是“当然不可以”。因为仅仅是该当构成要件的行为，若没有违反整个法规范所构成的法秩序，就仍然不能对之加以刑罚。各国宪法都有类似的规则：“除防止妨害他人自由、维持社会秩序或增进公共利益所为必备之外，不得任意发动国家刑罚权”①。而这种“防止妨害他人自由”、“维持社会秩序或增进公共利益”以及“避免紧急危险”都说明了法秩序所保障的自由与权利的概念里必然存在一种“内在限制”，即“自由权利必要以服从团体生活之约束为其前提”[4]。这就是违法性理论存在的法理根基，即其为了保障个人的自由独立性，要求人们必须接受社会法秩序的“团体社会之约束”。
关于违法性的理解，存在着两种主要的学说即“法益侵害说”与“规范违反说”。持前者的学者认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。法规范违反说则认为，违法性是违反法规范或者法秩序；团藤重光则进一步指出，违法性“从实质上说，是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反”②。而有的学者却认为，法益侵害说只注重于行为所侵害的法益或者法益侵害的威胁，而无须要求行为合乎社会伦理秩序与否；而规范违反说则是相反地只注重于那些违反社会伦理秩序的行为，而无要求所侵害的法益或者法益侵害威胁是否出现，从而得出“法益侵害说强调刑法与伦理道德相分离”与“规范违反说则主张刑法与社会伦理道德的不可分离，可谓一体的两面”③。笔者认为，这样的认识是过于极端与片面的。其实，“法益侵害说”虽然强调违法性的根本乃是遭受侵害的国民利益，但却仍然认为“犯罪首先应有以刑罚压制必要之‘恶性’行为存在，而此种行为的‘恶性’即为违法性”④，换句话说，这里的行为“恶性”集中体现于侵害的法益或者法益侵害的威胁，说明了法益侵害说并不是无视“行为”。而“规范违反说”是依法规范为基础，认为“惟有违反法规范秩序之行为经评价后方为恶性行为”⑤。虽然从表面上看没有对侵害的法益或者法益侵害的威胁作出规定，但要理解这种合乎违法性要求的行为恶性的内涵则是以道德秩序、违反文化规范以及欠缺社会相当性三者来加以说明，因此违法性的实质决定于这种“道德秩序”或是“社会相当性”。而我们都知道社会相当性理论本身是关注于行为对社会法秩序所产生的后果（法益）。因此，综上所述，基于道德秩序及社会相当性的规范违反说与要求“恶性”行为的法益侵害说在本质上并不具有差异性的。
在大陆法系刑法学发展史上，基于对法益侵害说与规范违反说的不同理解，产生了主观违法性理论与客观违法性理论、形式违法性理论与实质违法性理论等违法性理论。
二、对主观违法性理论、客观违法性理论以及新客观违法性理论的重新阐释
（一）主观违法性理论
根据刑法理论的历史沿革，客观违法性论源于1821年Hegel所确立的“无犯意之不法”概念之后，在德国所形成的通说。后于1867年年由德国学者阿道夫·默克尔提倡主观违法性论后，同年耶林在“罗马私法之责任要素”的观念上确立客观违法性的概念后，主观违法性论与客观违法性论才首次形成了激烈的论争。
阿道夫·默克尔认为，民事不法与刑事可罚不法都是一种对既存“法”的违反[5]，而这种否定法的“不法”内容必须具有两个要素：其一，侵害包含于客观化了的共同意思或者说侵害表现于法之共同利益；其二，归责可能性之要件。而刑法可罚行为的特殊性在于其“责任”，即该行为具有的是一种不同于民事责任的责任——“‘观念’上之保持或回复受违法行为侵害或威胁之客观化共同意思与国民间之正常关系”[6]。换句话说，首先，刑法责任不只是类似于民事责任要恢复权利侵害的客观外在状态，更重要的是保护体现社会关系的法益；其次，行为在基本形式上必须具有“个人反抗全体意思”的要素。综而述之，一方面，刑事可罚不法行为是对体现国家意思的法规范予以藐视与破坏；另一方面，“法”的概念本身就说明了不法行为必须具有“归责可能性”这一要件。此可以说是阿道夫·默克尔主观违法性理论的关键，因为其认为法是指具备相应属性的命令与禁止的总体（即命令或禁止国民依照国家意思行事），其外在只体现为“命令”与“禁止”两种形式，即不法就是对这种命令与禁止的侵害；因为命令（法规范）只针对于可归责能力者下达，进一步说，命令对于有意要求约束的对象才有意义，所以侵害该命令（法规范）的人（即具有可归责能力的人）才被称为违法者。这样就排除了诸如自然现象、无责任能力者的意思引起的侵害被认为是“违法”的情形。
后来，费耐克等学者更强化了主观违法性理论。其认为，基于命令发动者与接受者之间的对立关系，法体现的是一种立法者对社会控制的期待（即期待命令的接收）。详述之，为了预防不法行为对社会控制的破坏，命令发动者应该从行为的主观与客观两面加强法的强制作用，并认为以“主观强制方法”为核心才能根本地达到预防的效果（即要求法“原则上”是以心理之力量支配人的意思，凭之以发挥保护既存于社会关系中的共同生活利益的作用）。这样，主观违法性论者普遍认为命令与禁止性的法律就是规制有接收义务能力人的心理动机的“精神（推动）力”。进而论之，只要有归责能力的人，若行为违反“精神力”，就被认为是“违法”，而无论是否产生“侵害的法益或者法益侵害的威胁”。基于此，就产生了“有责之不法”的概念。
综上所述，主观违法性理论虽然强化了对“违法性”与“有责性”关系的认识，但是由于其过于强调二者的关系，甚至是混淆了“违法性”与“有责性”之间的区别，使原先的合理认定犯罪、防止国家刑罚权之滥用的犯罪成立三元论形同虚设。另外，如上所述，主观违法性理论往往过于重视行为对法律命令自身的违反，却无视法益受损害的情况，容易造成因过分强调“主观违法因素”而导致法律偏重“义务”概念与“社会伦理规范”，实质上又倾向于了全体正义与社会连带的思想，有损于法律对个人自由的保护。
（二）客观违法性理论
自从阿道夫·默克尔首倡主观违法性理论以后，耶林、罗夫勒、那格勒、麦兹格等客观违法性理论者认为，法秩序不应该被狭隘地理解为法典之规定；法典所赋予国民者仅是不具备之法秩序体系、片段之命令、禁止及少数可容许之行为而已，因此刑法典所要求国民者并非禁止国民为何种行为，而是规制“倘若实行该种行为会产生何种后果”，“如何从刑罚之预告导出吾人态度之规范，完全是由阅读规定条文者之自我决定”⑥，从而否定了主观违法性理论者的“法规范认识观”。麦兹格的规范分析论将法律规范理解为“评价规范”与“（意思）决定规范”，其认为：基于“主观违法性理论的主张……法益侵害之起因对于法益侵害本身而言，其乃成为本质之基准，惟有基于行为可预见之一时所产生之结果，才可能侵害具有精神力之法”[7]，可以得知主观违法性理论的“不法”判断的根基是规制行为人行为时心里动机的法规范，不再是客观的法秩序。同时他还认为，法规范与实现法规范的手段（命令）不能混为一谈，前者是表示一定社会状态的应然，体现着对现实法秩序的评价（即评价规范）；后者是实现法规范的手段，通过规制行为人的行为来予以实现法规范（即决定规范）。
基于这种“目的”与“手段”的关系可知，评价规范是决定规范的前提。“在确定法的概念时，将法作为评价规范来把握是先验的必然。”[8]那么，我们该以何种规范作为违法性判断的标准呢？首先必须明确的是，违法性的判断标准必须合乎现实的目的性；进而论之，所有的法，尤其是刑法，其目的是要为服从法支配的人建立外在的秩序，以确保共同生活。因此，法必然要从客观角度来理解。“法系客观之生活秩序，不法则是对客观生活秩序之侵害而言。”[9]基于此，大陆法系客观违法性理论之违法性的评价标准就是“是否违反了反映客观生活秩序的法规范”，即评价规范。而且，由于针对有归责能力者的“决定规范”本身特点在于决定行为的有责性，同时基于评价规范决定意思决定规范，决定了大陆法系犯罪论体系中违法性与有责性的前后逻辑顺序。最终，由于违法性与有责性的判断判准的不同，亦决定着二者之间应彼此分离，即客观违法性理论承认“无责任不法”的存在。
（三）新客观违法性理论
客观违法性论过于强调法益的客观损害结果（即过度侧重于侵害之事实）。甚至认为，对于动物或无生命之物所造成的侵害，法秩序同样地即对之表示否定。由于其认为违法性判断基础是完全脱离意思决定规范的评价规范，即只要出现实然的社会生活秩序不符合应然的法秩序——体现为客观上法规范所要求保护的法益遭受侵害或是侵害的威胁，行为就具有违法性。这就意味着，无论是何种行为或何种原因，无论行为人是否具有责任能力，无论是否是人为行为，只要客观上扰乱了共同社会生活秩序，都会成为法的评价对象，继而就具有了违法性。这显然不符合现实司法的目的性，也是不可理解的。对此，诸多学者认为，这是违法性的判断基础出了问题。
学者们认为，法规范不能严格区分评价规范与决定规范，实际上是两者的综合体。以综合体之法规范为基础的违法性判断理论就被称为“新客观违法性理论”。然而对于法综合体存在的原因，可谓是众说纷纭。余振华教授也认为客观违法性理论“着眼于规范前提所提示之利益或秩序，将规范前提与命令予以割裂系有不妥当之处。由是可知，对于违法性之观念必须结合规范前提与命令作整体观察方能获致正确之理解。”⑦可知余教授赞同“法规范综合体”说。其认为刑法规范应基于“评价层次论”而分为评价决定规范与义务命令规范。这样评价规范与决定规范作为整合体成为违法性判断的基础，而进一步认为“评价规范为前提，依据刑法命令实行符合该评价规范之行动而产生遵守义务，违反该遵守义务则构成有责性之内容”⑧但是，笔者不赞同余振华教授的这一见解：在违法性判断阶段，“评价层次论”是可以将法规范整体（即评价决定规范）作为违法性价值判断的基础，但这种法综合体其实并没有实质解决上述相关问题。因为在“有责性”判断过程中，法规范却又是以另一种形式（即义务命令规范）出现——成为有责性判断的基础。那么，问题又回到了类似于当初“评价规范与决定规范区分及其各自存在独立性”的相关问题；对于“法综合体存在样态与存在价值”而言，实质性的问题并没有得到解决。笔者认为，立法者把社会共同生活所必要的应然状态规定出来（评价规范的设定），并在实际的司法过程中，以刑罚的强制力威慑为后盾，要求一般人服从与信赖法规范；法规范付诸于实际，就是要求法规范决定与影响着行为人行为动机与意志，从而使立法中的评价规范“转换”司法中的意思决定规范；然而，在实然的法环境内，这种“转换”一直处于动态的过程；所以，我们所面对的法规范，是一种评价规范与意思决定规范不可分离的“综合体”。
确定了法综合体的存在，随之而来的问题依然不少：依照客观违法性理论得出的违法性与有责性区分的决定性因素是什么？主观违法性理论与新的客观违法轮的区别又在何处？甚至新的客观违法性理论如何说明其自身的“客观性”？
川端博教授认为：“非难责任之根本，在于侵害以价值为基础之遵守义务。易言之，依据刑法之评价规范为前提，命令为适合该评价之行为，而产生遵守义务，违反该义务形成有责性之内容。”[10]如前所述，由于法规范包含着决定规范，则违法性判断存在受命主体，即“人”。基于“违法系对客观社会生活秩序的侵害”，法规范的对象应该是一般社会人对法规范的服从与信赖，即违法性的受命主体为“一般人”。该当构成要件行为后，以评价规范为前提，依照一般人的意思决定规范基准，要求行为符合法秩序的要求；因此，若行为此时违反了法规范的要求，就具有了违法性。鉴于针对一般人的意思决定规范在相对于具体人时就转化为具体义务规范，而若具体的行为人“决意不为具有构成要件该当性及违法性之违法行为（即命令决定为适法行为），刑法可依违反该义务为理由，对具体之行为人非难其责任”⑨，亦可以得知，虽然有责性中的规范基础是“法规范的综合体”，但责任评价的根本却是基于命令规范之具体人的义务规范。
综上所述，在新客观违法性理论中，违法性与有责性的区别在于“标准的客观性”，即违法性是以针对 “一般人”的、法规范综合体中的、以评价规范为前提的决定规范作为行为违法性判断基础，而有责性判断基础是针对“具体人”的、法规范综合体中的义务规范。⑩换个角度，此时所形成的修正的违法性理论，其判断不法的标准在于“一般人的命令规范之违反”，仅此一点，就排除了具体人的归责能力的内容，即依然承认“无责任的不法”，因此，其仍为“客观”的违法性理论。但相对于传统的客观违法性理论而言，新客观违法性理论具有了主观违法因素，其与主观违法性理论之间仅存有“些微之差异”[11]：新客观违法性理论者认为无归责能力人的侵害行为亦未违法，故可对其主张“正当防卫”。可以看出，新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾，同时，由于“加入主观性价值的因素予以判断方法的必要性”⑾，“违法是客观的，而责任是主观的”学界共识似乎也要加以修改——应基于判断标准（而不是判断对象）是否客观。
三、形式违法性、实质违法性及对我国刑事违法性理论的启示
对于最初由德国刑法学者李斯特提出的所谓“形式违法性”与“实质违法性”之“形式”与“实质”，笔者认为，其与将犯罪定义区分为“形式犯罪定义”与“实质犯罪定义”相同，亦可以同样地专就法律规定“形式”与行为之“实质”内涵来作出区分。
在刑法学界，存在着对形式违法性与实质违法性内涵及其关系的诸多诠释。有的学者认为，由于构成要件是违法性的指导形象，因此形式违法性就是构成要件该当性，从而将大陆法系现有的三阶段定罪理论修改为“形式违法性→实质违法性→有责性”的判断顺序；而有的学者认为，形式违法性可以认为是法律直接规定的违法阻却事由，而实质违法性是超法规的违法阻却事由。⑿笔者认为，后者的观点是正确的。因为前者的观点无疑已经破坏了现有的三元论，并且混淆了“构成要件”与“违法性”的本质差别，也无法确定诸如“正当防卫”、“紧急避险”等法定违法阻却事由在定罪判断顺序上的准确位置。其实，法规范（法秩序）就是我们通常所说的“法网”，违法性的判断就是对具有刑法意义的行为（即符合构成要件该当性的行为）在“是否真正破坏了法网”层面上的考量。因此，无论“形式”与“实质”，违法性概念存在的真正价值在于符合构成要件该当性的行为是否具有违法性。而上述观点中后者的认识正是基于此，认为“正当防卫”与“紧急避险”是法律明文规定的，具有形式意义，而诸如“得被害人承诺”等法律无明文规定的超法规的违法阻却事由具有实质意义。但对于形式违法性与实质违法性之间的关系问题，学者们却存有争议。余振华教授认为两者具有“相互对立性”的关系，其认为“综合各国学者所论，本文以为确立形式违法性与实质违法性二者之对立关系，有其独特之意义存在。例如对具有正当化事由之正当防卫或紧急避险等行为而言，其行为在形式上被认定系属违法，然在实质上却又可认为系属不违法之情形，此时倘若基于此种对立之概念，则可予以说明之”。笔者对于这种“对立观”表示不赞同。若基于余教授所举例证，对于超法规的违法性阻却事由，因其与“法规范形式化”相对立，进而否定其存在，则明显与德日等大陆法系国家立法与司法的现实不符，而且在现有的刑法理论中，也是难以想象的。其实，两者之间是一种相互“对应”的关系——“实质违法性之判断上为弥补形式违法性之不足而存在，二者实乃相辅相成而非相互抵触。”⒀换言之，即使行为符合“正当防卫”或是“紧急避险”违法判断的“形式”要求，同样也要受到“实质”违法性的判断；而当行为存在超法规的违法性阻却事由，即使没有法规予以“形式”明确化，也会得到违法性的“实质”判断给予相应弥补。这种相互“对应”的关系，使形式与实质违法性共同编织成违法性判断的“法网”，进一步巩固了大陆法系现有的三阶段定罪理论。
从实质上看，我国犯罪概念中的“社会危害性”与“刑事违法性”的关系类似于大陆法系的实质违法性与形式违法性的关系。基于上述的大陆法系违法性理论中形式违法性与实质违法性的关系理论，在我国的现实法律生活中，当社会危害性与刑事违法性发生冲突时，更应该基于国情需要，突出实质意义解释的价值与意义。理由在于：第一，由于成文法的局限性，决定了刑法对某些具有严重社会性的行为没有作出相应的规定。对此，有的学者认为：“应当在不违反民主主义与预测可能性的原理（罪刑法定主义）的前提下，对刑法作扩大解释。”[12]但笔者认为，暂且不论“扩大解释”与“类推解释”是否存在严格的界限，就我国这样一个刚刚推行法治建设的国家，若过于强调从行为的社会性本质的角度进行实质性的解释，必会造成法律虚无主义的出现。因此，在司法过程中仍应坚持绝对的“形式合理性”。第二，成文法的“滞后性”决定了刑法可能规定一些不值得科处刑罚的条文。对此，在司法过程中，仍应坚持刑事违法性的需要，这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。但在具体的量刑上，笔者认为，可以对此类行为免除或者减轻处罚，这正是从实质违法性角度进行考量突出实质性解释的结果。否则，将会导致刑法教条主义的出现，同时也背离了刑法谦抑性与人权保障机能的要求。
注释：
① 参见德国宪法第103、104条；日本宪法第31、32条。
② 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第154页
③ 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第158页
④ 参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第9页
⑤ 参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第9页
⑥参见（日）佐伯千仞《刑法违法性理论》，东京有斐阁1974年版，第60页
⑦参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第28页
⑧参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第28、29、30页
⑨参见(日)川端博,余振华（译）.刑法总论二十五讲，中国政法大学出版社2001年版第149-152页
⑽命令规范是针对于一些有可能从事某种行为的人，换言之，每个人都有成为该类人的可能性，即命令范是针对于一般人的，具有客观性。对于具体的人而言，这种命令规范就转换为了只针对具体人本身的现实的义务规范，具有主观性。
⑾参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第78、79、80页
⑿参见甘添贵著《刑法之重要理念》，台北瑞兴出版社1996年版；林山田著《刑法通论》，台湾大学图书馆印2005年第9版。
⒀参见林山田著《刑法通论》，台湾大学图书馆印2005年第9版，第295、296页
参考文献：
——兼与台湾中央警察大学余振华教授商榷
On Unitary Revelation and Reflection of Illegality
刘跃挺*
（海南政法职业学院 应用法学系 刑法教研室）
【内容摘要】大陆法系违法性理论存在的法理根基是对个人自由独立性的保障，此亦是该理论所要求和体现的价值，其新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾。这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与重构来讲具有十分重要的现实意义。具而言之，在司法过程中仍应坚持“刑事违法性”，这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。
【关键词】刑事违法性；形式违法性；实质违法性；主观违法性；客观违法性
【Abstract】The groundwork of jurisprudence about Illegality shows the importance for individual freedom and independence. The reconstructive objectivist Illegality complements limitation and contradiction between objectivist and subjective Illegality in judicial practices where the formal rationality determines jurally countries’ insistence of criminal lawbreaking.
【Key words】Criminal Illegality; Formal Illegality; Material Illegality; Subjective Illegality ;Objectivist Illegality ;
一、大陆法系违法性理论存在的法理根基
在贝林格之前，犯罪被定义为“被科处刑罚的违法、有责的行为。”[1]也就是说，中世纪及其之前的欧洲所流行的是结果刑法的思维——人们对行为人产生仍要予以制裁的理念与该行为所造成的结果有着因果关系。“而在人们尝试理性地安排所有的社会制度（包括刑罚制度）后，依结果责任所施加之制裁的正当性受到了质疑。”“在确定制裁理性化的大方向后，刑法学学界逐渐地发展出一套归责体系，象是主观要件（故意、过失）的提出以及客观要件的精细化（例如客观归责理论）。”[2]这里所体现的是人们对于刑法理念的改变，即在社会契约论等反对西欧中世纪封建主义思想、反映资本主义先进的民主自由价值观的理论之启蒙下，发动剥夺个人自由、身体、财产等法益的国家权力运用手段，“其存在之正当根据及合法之作用范围系基于近代立宪之理念”；反映在刑法学理论范围中，就体现为诸如“刑法谦抑思想”、“刑法为最后手段性与补充性”等基本原则。这些进步理念其实是要限定国家对于行为的定罪权利。基于罪行法定主义，在行为的定罪过程中，形式地设置“过滤条件”，以达到限定国家刑罚权的目的，“对于要素的分别考虑，是为了正确运用刑法、合理认定犯罪”[3]。基于此，产生了认定犯罪成立的三元论，即构成要件该当性、违法性与有责性。
从上述三要件的排列顺序中，是不是可以得出这样的结论：行为人的行为该当于构成要件后，国家刑罚权就可以随之发动？答案是“当然不可以”。因为仅仅是该当构成要件的行为，若没有违反整个法规范所构成的法秩序，就仍然不能对之加以刑罚。各国宪法都有类似的规则：“除防止妨害他人自由、维持社会秩序或增进公共利益所为必备之外，不得任意发动国家刑罚权”①。而这种“防止妨害他人自由”、“维持社会秩序或增进公共利益”以及“避免紧急危险”都说明了法秩序所保障的自由与权利的概念里必然存在一种“内在限制”，即“自由权利必要以服从团体生活之约束为其前提”[4]。这就是违法性理论存在的法理根基，即其为了保障个人的自由独立性，要求人们必须接受社会法秩序的“团体社会之约束”。
关于违法性的理解，存在着两种主要的学说即“法益侵害说”与“规范违反说”。持前者的学者认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。法规范违反说则认为，违法性是违反法规范或者法秩序；团藤重光则进一步指出，违法性“从实质上说，是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反”②。而有的学者却认为，法益侵害说只注重于行为所侵害的法益或者法益侵害的威胁，而无须要求行为合乎社会伦理秩序与否；而规范违反说则是相反地只注重于那些违反社会伦理秩序的行为，而无要求所侵害的法益或者法益侵害威胁是否出现，从而得出“法益侵害说强调刑法与伦理道德相分离”与“规范违反说则主张刑法与社会伦理道德的不可分离，可谓一体的两面”③。笔者认为，这样的认识是过于极端与片面的。其实，“法益侵害说”虽然强调违法性的根本乃是遭受侵害的国民利益，但却仍然认为“犯罪首先应有以刑罚压制必要之‘恶性’行为存在，而此种行为的‘恶性’即为违法性”④，换句话说，这里的行为“恶性”集中体现于侵害的法益或者法益侵害的威胁，说明了法益侵害说并不是无视“行为”。而“规范违反说”是依法规范为基础，认为“惟有违反法规范秩序之行为经评价后方为恶性行为”⑤。虽然从表面上看没有对侵害的法益或者法益侵害的威胁作出规定，但要理解这种合乎违法性要求的行为恶性的内涵则是以道德秩序、违反文化规范以及欠缺社会相当性三者来加以说明，因此违法性的实质决定于这种“道德秩序”或是“社会相当性”。而我们都知道社会相当性理论本身是关注于行为对社会法秩序所产生的后果（法益）。因此，综上所述，基于道德秩序及社会相当性的规范违反说与要求“恶性”行为的法益侵害说在本质上并不具有差异性的。
在大陆法系刑法学发展史上，基于对法益侵害说与规范违反说的不同理解，产生了主观违法性理论与客观违法性理论、形式违法性理论与实质违法性理论等违法性理论。
二、对主观违法性理论、客观违法性理论以及新客观违法性理论的重新阐释
（一）主观违法性理论
根据刑法理论的历史沿革，客观违法性论源于1821年Hegel所确立的“无犯意之不法”概念之后，在德国所形成的通说。后于1867年年由德国学者阿道夫·默克尔提倡主观违法性论后，同年耶林在“罗马私法之责任要素”的观念上确立客观违法性的概念后，主观违法性论与客观违法性论才首次形成了激烈的论争。
阿道夫·默克尔认为，民事不法与刑事可罚不法都是一种对既存“法”的违反[5]，而这种否定法的“不法”内容必须具有两个要素：其一，侵害包含于客观化了的共同意思或者说侵害表现于法之共同利益；其二，归责可能性之要件。而刑法可罚行为的特殊性在于其“责任”，即该行为具有的是一种不同于民事责任的责任——“‘观念’上之保持或回复受违法行为侵害或威胁之客观化共同意思与国民间之正常关系”[6]。换句话说，首先，刑法责任不只是类似于民事责任要恢复权利侵害的客观外在状态，更重要的是保护体现社会关系的法益；其次，行为在基本形式上必须具有“个人反抗全体意思”的要素。综而述之，一方面，刑事可罚不法行为是对体现国家意思的法规范予以藐视与破坏；另一方面，“法”的概念本身就说明了不法行为必须具有“归责可能性”这一要件。此可以说是阿道夫·默克尔主观违法性理论的关键，因为其认为法是指具备相应属性的命令与禁止的总体（即命令或禁止国民依照国家意思行事），其外在只体现为“命令”与“禁止”两种形式，即不法就是对这种命令与禁止的侵害；因为命令（法规范）只针对于可归责能力者下达，进一步说，命令对于有意要求约束的对象才有意义，所以侵害该命令（法规范）的人（即具有可归责能力的人）才被称为违法者。这样就排除了诸如自然现象、无责任能力者的意思引起的侵害被认为是“违法”的情形。
后来，费耐克等学者更强化了主观违法性理论。其认为，基于命令发动者与接受者之间的对立关系，法体现的是一种立法者对社会控制的期待（即期待命令的接收）。详述之，为了预防不法行为对社会控制的破坏，命令发动者应该从行为的主观与客观两面加强法的强制作用，并认为以“主观强制方法”为核心才能根本地达到预防的效果（即要求法“原则上”是以心理之力量支配人的意思，凭之以发挥保护既存于社会关系中的共同生活利益的作用）。这样，主观违法性论者普遍认为命令与禁止性的法律就是规制有接收义务能力人的心理动机的“精神（推动）力”。进而论之，只要有归责能力的人，若行为违反“精神力”，就被认为是“违法”，而无论是否产生“侵害的法益或者法益侵害的威胁”。基于此，就产生了“有责之不法”的概念。
综上所述，主观违法性理论虽然强化了对“违法性”与“有责性”关系的认识，但是由于其过于强调二者的关系，甚至是混淆了“违法性”与“有责性”之间的区别，使原先的合理认定犯罪、防止国家刑罚权之滥用的犯罪成立三元论形同虚设。另外，如上所述，主观违法性理论往往过于重视行为对法律命令自身的违反，却无视法益受损害的情况，容易造成因过分强调“主观违法因素”而导致法律偏重“义务”概念与“社会伦理规范”，实质上又倾向于了全体正义与社会连带的思想，有损于法律对个人自由的保护。
（二）客观违法性理论
自从阿道夫·默克尔首倡主观违法性理论以后，耶林、罗夫勒、那格勒、麦兹格等客观违法性理论者认为，法秩序不应该被狭隘地理解为法典之规定；法典所赋予国民者仅是不具备之法秩序体系、片段之命令、禁止及少数可容许之行为而已，因此刑法典所要求国民者并非禁止国民为何种行为，而是规制“倘若实行该种行为会产生何种后果”，“如何从刑罚之预告导出吾人态度之规范，完全是由阅读规定条文者之自我决定”⑥，从而否定了主观违法性理论者的“法规范认识观”。麦兹格的规范分析论将法律规范理解为“评价规范”与“（意思）决定规范”，其认为：基于“主观违法性理论的主张……法益侵害之起因对于法益侵害本身而言，其乃成为本质之基准，惟有基于行为可预见之一时所产生之结果，才可能侵害具有精神力之法”[7]，可以得知主观违法性理论的“不法”判断的根基是规制行为人行为时心里动机的法规范，不再是客观的法秩序。同时他还认为，法规范与实现法规范的手段（命令）不能混为一谈，前者是表示一定社会状态的应然，体现着对现实法秩序的评价（即评价规范）；后者是实现法规范的手段，通过规制行为人的行为来予以实现法规范（即决定规范）。
基于这种“目的”与“手段”的关系可知，评价规范是决定规范的前提。“在确定法的概念时，将法作为评价规范来把握是先验的必然。”[8]那么，我们该以何种规范作为违法性判断的标准呢？首先必须明确的是，违法性的判断标准必须合乎现实的目的性；进而论之，所有的法，尤其是刑法，其目的是要为服从法支配的人建立外在的秩序，以确保共同生活。因此，法必然要从客观角度来理解。“法系客观之生活秩序，不法则是对客观生活秩序之侵害而言。”[9]基于此，大陆法系客观违法性理论之违法性的评价标准就是“是否违反了反映客观生活秩序的法规范”，即评价规范。而且，由于针对有归责能力者的“决定规范”本身特点在于决定行为的有责性，同时基于评价规范决定意思决定规范，决定了大陆法系犯罪论体系中违法性与有责性的前后逻辑顺序。最终，由于违法性与有责性的判断判准的不同，亦决定着二者之间应彼此分离，即客观违法性理论承认“无责任不法”的存在。
（三）新客观违法性理论
客观违法性论过于强调法益的客观损害结果（即过度侧重于侵害之事实）。甚至认为，对于动物或无生命之物所造成的侵害，法秩序同样地即对之表示否定。由于其认为违法性判断基础是完全脱离意思决定规范的评价规范，即只要出现实然的社会生活秩序不符合应然的法秩序——体现为客观上法规范所要求保护的法益遭受侵害或是侵害的威胁，行为就具有违法性。这就意味着，无论是何种行为或何种原因，无论行为人是否具有责任能力，无论是否是人为行为，只要客观上扰乱了共同社会生活秩序，都会成为法的评价对象，继而就具有了违法性。这显然不符合现实司法的目的性，也是不可理解的。对此，诸多学者认为，这是违法性的判断基础出了问题。
学者们认为，法规范不能严格区分评价规范与决定规范，实际上是两者的综合体。以综合体之法规范为基础的违法性判断理论就被称为“新客观违法性理论”。然而对于法综合体存在的原因，可谓是众说纷纭。余振华教授也认为客观违法性理论“着眼于规范前提所提示之利益或秩序，将规范前提与命令予以割裂系有不妥当之处。由是可知，对于违法性之观念必须结合规范前提与命令作整体观察方能获致正确之理解。”⑦可知余教授赞同“法规范综合体”说。其认为刑法规范应基于“评价层次论”而分为评价决定规范与义务命令规范。这样评价规范与决定规范作为整合体成为违法性判断的基础，而进一步认为“评价规范为前提，依据刑法命令实行符合该评价规范之行动而产生遵守义务，违反该遵守义务则构成有责性之内容”⑧但是，笔者不赞同余振华教授的这一见解：在违法性判断阶段，“评价层次论”是可以将法规范整体（即评价决定规范）作为违法性价值判断的基础，但这种法综合体其实并没有实质解决上述相关问题。因为在“有责性”判断过程中，法规范却又是以另一种形式（即义务命令规范）出现——成为有责性判断的基础。那么，问题又回到了类似于当初“评价规范与决定规范区分及其各自存在独立性”的相关问题；对于“法综合体存在样态与存在价值”而言，实质性的问题并没有得到解决。笔者认为，立法者把社会共同生活所必要的应然状态规定出来（评价规范的设定），并在实际的司法过程中，以刑罚的强制力威慑为后盾，要求一般人服从与信赖法规范；法规范付诸于实际，就是要求法规范决定与影响着行为人行为动机与意志，从而使立法中的评价规范“转换”司法中的意思决定规范；然而，在实然的法环境内，这种“转换”一直处于动态的过程；所以，我们所面对的法规范，是一种评价规范与意思决定规范不可分离的“综合体”。
确定了法综合体的存在，随之而来的问题依然不少：依照客观违法性理论得出的违法性与有责性区分的决定性因素是什么？主观违法性理论与新的客观违法轮的区别又在何处？甚至新的客观违法性理论如何说明其自身的“客观性”？
川端博教授认为：“非难责任之根本，在于侵害以价值为基础之遵守义务。易言之，依据刑法之评价规范为前提，命令为适合该评价之行为，而产生遵守义务，违反该义务形成有责性之内容。”[10]如前所述，由于法规范包含着决定规范，则违法性判断存在受命主体，即“人”。基于“违法系对客观社会生活秩序的侵害”，法规范的对象应该是一般社会人对法规范的服从与信赖，即违法性的受命主体为“一般人”。该当构成要件行为后，以评价规范为前提，依照一般人的意思决定规范基准，要求行为符合法秩序的要求；因此，若行为此时违反了法规范的要求，就具有了违法性。鉴于针对一般人的意思决定规范在相对于具体人时就转化为具体义务规范，而若具体的行为人“决意不为具有构成要件该当性及违法性之违法行为（即命令决定为适法行为），刑法可依违反该义务为理由，对具体之行为人非难其责任”⑨，亦可以得知，虽然有责性中的规范基础是“法规范的综合体”，但责任评价的根本却是基于命令规范之具体人的义务规范。
综上所述，在新客观违法性理论中，违法性与有责性的区别在于“标准的客观性”，即违法性是以针对 “一般人”的、法规范综合体中的、以评价规范为前提的决定规范作为行为违法性判断基础，而有责性判断基础是针对“具体人”的、法规范综合体中的义务规范。⑩换个角度，此时所形成的修正的违法性理论，其判断不法的标准在于“一般人的命令规范之违反”，仅此一点，就排除了具体人的归责能力的内容，即依然承认“无责任的不法”，因此，其仍为“客观”的违法性理论。但相对于传统的客观违法性理论而言，新客观违法性理论具有了主观违法因素，其与主观违法性理论之间仅存有“些微之差异”[11]：新客观违法性理论者认为无归责能力人的侵害行为亦未违法，故可对其主张“正当防卫”。可以看出，新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾，同时，由于“加入主观性价值的因素予以判断方法的必要性”⑾，“违法是客观的，而责任是主观的”学界共识似乎也要加以修改——应基于判断标准（而不是判断对象）是否客观。
三、形式违法性、实质违法性及对我国刑事违法性理论的启示
对于最初由德国刑法学者李斯特提出的所谓“形式违法性”与“实质违法性”之“形式”与“实质”，笔者认为，其与将犯罪定义区分为“形式犯罪定义”与“实质犯罪定义”相同，亦可以同样地专就法律规定“形式”与行为之“实质”内涵来作出区分。
在刑法学界，存在着对形式违法性与实质违法性内涵及其关系的诸多诠释。有的学者认为，由于构成要件是违法性的指导形象，因此形式违法性就是构成要件该当性，从而将大陆法系现有的三阶段定罪理论修改为“形式违法性→实质违法性→有责性”的判断顺序；而有的学者认为，形式违法性可以认为是法律直接规定的违法阻却事由，而实质违法性是超法规的违法阻却事由。⑿笔者认为，后者的观点是正确的。因为前者的观点无疑已经破坏了现有的三元论，并且混淆了“构成要件”与“违法性”的本质差别，也无法确定诸如“正当防卫”、“紧急避险”等法定违法阻却事由在定罪判断顺序上的准确位置。其实，法规范（法秩序）就是我们通常所说的“法网”，违法性的判断就是对具有刑法意义的行为（即符合构成要件该当性的行为）在“是否真正破坏了法网”层面上的考量。因此，无论“形式”与“实质”，违法性概念存在的真正价值在于符合构成要件该当性的行为是否具有违法性。而上述观点中后者的认识正是基于此，认为“正当防卫”与“紧急避险”是法律明文规定的，具有形式意义，而诸如“得被害人承诺”等法律无明文规定的超法规的违法阻却事由具有实质意义。但对于形式违法性与实质违法性之间的关系问题，学者们却存有争议。余振华教授认为两者具有“相互对立性”的关系，其认为“综合各国学者所论，本文以为确立形式违法性与实质违法性二者之对立关系，有其独特之意义存在。例如对具有正当化事由之正当防卫或紧急避险等行为而言，其行为在形式上被认定系属违法，然在实质上却又可认为系属不违法之情形，此时倘若基于此种对立之概念，则可予以说明之”。笔者对于这种“对立观”表示不赞同。若基于余教授所举例证，对于超法规的违法性阻却事由，因其与“法规范形式化”相对立，进而否定其存在，则明显与德日等大陆法系国家立法与司法的现实不符，而且在现有的刑法理论中，也是难以想象的。其实，两者之间是一种相互“对应”的关系——“实质违法性之判断上为弥补形式违法性之不足而存在，二者实乃相辅相成而非相互抵触。”⒀换言之，即使行为符合“正当防卫”或是“紧急避险”违法判断的“形式”要求，同样也要受到“实质”违法性的判断；而当行为存在超法规的违法性阻却事由，即使没有法规予以“形式”明确化，也会得到违法性的“实质”判断给予相应弥补。这种相互“对应”的关系，使形式与实质违法性共同编织成违法性判断的“法网”，进一步巩固了大陆法系现有的三阶段定罪理论。
从实质上看，我国犯罪概念中的“社会危害性”与“刑事违法性”的关系类似于大陆法系的实质违法性与形式违法性的关系。基于上述的大陆法系违法性理论中形式违法性与实质违法性的关系理论，在我国的现实法律生活中，当社会危害性与刑事违法性发生冲突时，更应该基于国情需要，突出实质意义解释的价值与意义。理由在于：第一，由于成文法的局限性，决定了刑法对某些具有严重社会性的行为没有作出相应的规定。对此，有的学者认为：“应当在不违反民主主义与预测可能性的原理（罪刑法定主义）的前提下，对刑法作扩大解释。”[12]但笔者认为，暂且不论“扩大解释”与“类推解释”是否存在严格的界限，就我国这样一个刚刚推行法治建设的国家，若过于强调从行为的社会性本质的角度进行实质性的解释，必会造成法律虚无主义的出现。因此，在司法过程中仍应坚持绝对的“形式合理性”。第二，成文法的“滞后性”决定了刑法可能规定一些不值得科处刑罚的条文。对此，在司法过程中，仍应坚持刑事违法性的需要，这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。但在具体的量刑上，笔者认为，可以对此类行为免除或者减轻处罚，这正是从实质违法性角度进行考量突出实质性解释的结果。否则，将会导致刑法教条主义的出现，同时也背离了刑法谦抑性与人权保障机能的要求。
注释：
① 参见德国宪法第103、104条；日本宪法第31、32条。
② 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第154页
③ 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第158页
④ 参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第9页
⑤ 参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第9页
⑥参见（日）佐伯千仞《刑法违法性理论》，东京有斐阁1974年版，第60页
⑦参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第28页
⑧参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第28、29、30页
⑨参见(日)川端博,余振华（译）.刑法总论二十五讲，中国政法大学出版社2001年版第149-152页
⑽命令规范是针对于一些有可能从事某种行为的人，换言之，每个人都有成为该类人的可能性，即命令范是针对于一般人的，具有客观性。对于具体的人而言，这种命令规范就转换为了只针对具体人本身的现实的义务规范，具有主观性。
⑾参见余振华著《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第78、79、80页
⑿参见甘添贵著《刑法之重要理念》，台北瑞兴出版社1996年版；林山田著《刑法通论》，台湾大学图书馆印2005年第9版。
⒀参见林山田著《刑法通论》，台湾大学图书馆印2005年第9版，第295、296页
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