中国法治的里程碑

马怀德　刘莘

行政诉讼法实施以来取得的成就与存在的问题

1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的公布，标志着中国行政法制建设进入了一个新的历史时期。行政诉讼法实施以来，行政诉讼的实践和理论都取得了十分显著的成就，这些成就反映在立法、执法、司法及理论研究、人们的思想观念等诸方面。随着行政诉讼法及配套法律
、法规的实施，人们观念的改变，执法、司法水平的提高，我们可以充满信心地说，一个有着美好前景的法治时代正向我们走来。
一、实践上的成就
（一）立法方面
1.促进配套规范的完备

行政诉讼法是人民法院审判行政案件的具体操作规程。但仅有行政诉讼法，行政审判制度的运作仍有一定困难，因此实施行政诉讼法还须某些配套的法律、法规或司法解释的出台。1990年10月29日最高检察院公布实施《关于执行行政诉讼法第六十四条的暂行规定》，使行政诉讼法关于人民检察院对行政诉讼活动实施审判监督的原则规定，成为便于操作、执行的具体规则。1991年1月1日起施行的《行政复议条例》，也属于行政诉讼法的配套法规。因为行政诉讼法规定了以当事人的自由选择"复议"或"诉讼"为原则。以法律规定必经复议程序为例外，除当事人选择径行起诉情况外，行政复议成为行政诉讼的先行程序。因此，行政复议与行政诉讼的具体衔接，行政复议配合行政诉讼对具体行政行为的合法性进行审查，都是行政复议条例应予解决的问题。而行政复议条例的公布施行，不仅解决了上述问题，而且在行政法制建设中建立起中国的行政复议制度，对推动中国整体行政执法水平的作用不可低估。

1991年7月10日施行的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，是最高人民法院审判委员会针对行政诉讼法实施后出现的普遍性问题做出的司法解释。其内容涉及受案范围，管辖、诉讼参加人、证据、起诉和受理、审理和判决、执行、侵权赔偿责任、期间、诉讼费用、涉外行政诉讼等一系列贯彻实施行政诉讼法必须予以界定或解释的问题。这一司法解释的公布实施，使原来模糊不清的问题得以澄清，界限不明的问题得到界说。为人民法院依照行政诉讼法受理审判行政案件扫清了障碍。

行政诉讼法的实施，给公民、法人或其它组织开辟了一条纠正行政机关违法行为，保护自身合法权益的道路。尽管行政诉讼法列专章规定了行政"侵权赔偿责任"，但"即使充分适用现有条款也无法解决执行行政职务中的所有赔偿问题"，①所以《国家赔偿法》的制定，在某程度上可以说是行政诉讼法的合理延伸，使违法行政行为不仅在形式上予以撤销或改变，而且这种行为所造成的后果得以实质上的弥补、赔偿。1995年1月25日国务院发布、施行的《国家赔偿费用管理办法》，也是相应的配套法规之一。
2.推动规范行政行为的立法

行政诉讼法第一次使行政机关行为的合法性成为人民法院的审查对象，成为公民可以质疑的对象。从而使衡量行政行为有了一个明确的标准。即以是否合法作为衡量行政行为的标准，由此提出合法行政行为的要件。用这些标准来衡量现有行政行为。暴露出许多问题，归纳起来是两类问题：缺乏约束、制约行政行为的实体规范和程序规范。这种实际的社会需要促进立法机关加快立法步伐，在规范行政行为方面，颁布了《行政处罚法》；《立法法》草案亦在起草过程中，立法法规范立法机关的立法行为，也规范行政机关制定规范的行为；还有行政程序法、行政强制法、行政许可法等的起草制定，也正成为立法计划的题中之议。可以说正是行政诉讼法的实施，使立法机关、行政机关意识到规范行政行为的重要意义，从而使把有关行政行为的立法提上议事日程。
（二）依法行政方面
1.行政机关主动清理法规、规章及其它规范性文件

行政诉讼法实施前，由于行政机关意识到当被告的可能性，各部门、各地方纷纷自行清理作为执法依据的法规、规章及规范规范性文件。1990年8月国务院法制局通知要求各地为行政诉讼法的实施做好准备工作；要进一步抓紧进行规章和具体行政行为的清理工作。各地要尽快对自己制定的规章进行一次全面清理，在清理的基础上对各种有问题的规章做出相应的处理。②在国务院的部署下，各地纷纷清理自己制定的规章或规范性文件，如广州海关，为贯彻行政诉讼法，清理1987年《海关法》实施以来"关"、"处"二级规范性文件500多件，作废了其中一些没有相应依据、执法中问题较多或内部掌握的业务规范性文件，对依据不足或没依据，但实践中证明是行之有效的规范性文件加以修订完善。③事实上，对规章或规范性文件的清理结果，务部门有了法律、法规或规章汇编，各地方也有了法律、法规或规章汇编。自此法规清理便成为一项经常性工作，行政机关在制定规范性文件之初，开始重视避免与上位阶规范的矛盾冲突，以及同等效力规范之间的矛盾冲突。1990年2月28日国务院发布施行的《法律、法规、规章备案规定》也是为了维护法制统一，减少规范之间矛盾突而制定的。
2.政府大批培训政府法制干部

行政诉讼法实施前，为了应诉的需要，各级各地行政机关都程度不同地对自己的法制干部进行了有关培训。其中影响最大、最有计划、时间最长、规模最大的是国务院法制局与中国
政法大学合办的"政府法制干部培训班"。从行政诉讼法公布后，三年时间里培训了所有省级机关、计划单列市机关的政府法制干部。培训从依法行政的原理讲起，直到行政诉讼的具体制度、条款分析。由于这个培训班目标明确，针对性强，学员学习吸收非常快，所以每期培训班都取得了非常显著的效果。这些具有行政法意识，了解行政诉讼意义的干部，就象一粒粒种子播撤在全国各级各地行政机关之中，催化了行政机关的守法执法意识。这类培训对于行政机关提高依法行政的意识的作用是难以估量的。
3.政府法制机构和复议机构普遍设立

改革开放以后我国的政府法制机构建设有了较大发展，尤其是行政诉讼法颁布实施以后，地方各级政府法制机构的建立发展较快，据计县级以上地方政府普遍设立了法制机构，或至少有专人负责。政府法制机构是带有综合性、整体性的机构，负有行政执法监督检查，审查本级人民政府抽象行政行为并向其报告是否合法或适当，承办本级人民政府的行政复议工作及应诉工作等职责。④政府法制机构的普遍建立，以及它们推行上述工作结果，必然促进行政机关依法行政。行政诉讼大大推动了复议工作，《行政复议条例》1991年1月1日起施行。要求各地建立复议机构。据计省市政府的综合部门都已设有行政复议机构，大部分区县级政府也在政府法制机构中设立复议机构或复议人员。
5.行政机关的工作人员开始树立依法行政的观念

行政机关这方面意识的变化，首先体现在是否抗拒当被告这一问题上。在起草行政诉讼法征求意见的过程中，最初许多行政机关表示不能当被告，只可当应诉人。实际上不愿当被告源于几十年来法院是无阶级专政的工具、刀把子的观念，人们习惯于把法仅仅视为刑法，被告就似乎成了有罪人的代名词。但随着我国法制建设的发展，民商法体系的逐步建立健全，尤其是行政诉讼法实施前后的讨论推动工作，行政机关中的许多有识之士已越来越认识到行政诉讼的意义，有的行政机关首长表示，行政机关当被告说明我国的法制有了长足进步，为此我愿当被告，和老百姓平起平坐打官司。

其次，行政机关开始接受败诉结果。败诉是行政机关对行政诉讼的第二大顾虑。似乎败诉后就没有足够权威继续从事相应的行政管理工作了。实际上还是高人一等的思想在作崇，但事实上，行政机关几乎没有对抗败诉结果的。即使是败诉，行政机关还是服从判决的。当然并不说就解决了一切这方面的问题，行政机关请"有权者"出面干预审判，同样是为了避免败诉的结果。所以学术界有人呼吁，不仅要正面宣传，使行政机关接受，而且要有制裁干预的措施，如对严重者判刑，从相反的方向促使行政机关真正接受人民法院的监督。

第三，行政机关开始具有依法行政的意识，这是实施行政诉讼法以来取得的最重要的成果。从我国改革开放始，对依法治国与以法治国曾有过不小的争论。后来依法治国渐成为不言自明的公论，而随着行政诉讼法的制定、宣传及实施，作为依法治国的一个最重要的方面，依法行政已为行政机关所接受。计划经济也可称为命令经济，在转为市场经济的过程中，法治建设、立法注重弥补过去民商法的不足，但是由于我国是自上而下的建立市场经济的，行政对企业或其它市场主体无所不在的指导、命令权、转为在维护社会正常秩序、维护市场经济的正常运转方面发挥作用，政府仍要干预经济，但是在有限、有度的范围内进行。所以市场经济的建立，民主法制的推进，最终起决定性作用的是行政法治。行政法治建不起来，中国的法治是没有希望的。市场经济的建立也会延迟，在这个意义上，行政机关接受并开始提出依法行政的活动准则，是具有划时代意义的。当然从接受、倡导到真正实现，还须行政机关乃至全党全社会的努力，但毕竟是朝这个方向前进。这方面的具体体现很多，例如法律、法规、规章实施情况的报告制度，重大具体行政行为的备案制度
，行政执法检查制度，重大行政执法问题的监督办制度的建立都说明，依法行政是从专家的口号开始成为行政机关办事的最重要的准则。
（三）审判成就

1990年10月1日行政诉讼法开始实施，至1995年6月，全国各级法院共受理各类一审行政案件141949件。案件涉及土地、公安、城建、工商、环保、物价、金融、海关、林业、矿产、税务、技术监督等40多个行政管理领域。各级人民法院审结的一审行政案件136000件，原告胜诉率占37.73%，达到51362件。其中判决撤销或部分撤销违法具体行政行为的24933件；占结案总数18.36%，判决变更显失公正具体行政行为的2149件，占结案总数1.58%；被告在诉讼过程中改变违法的具体行政行为，原告因此申请撤诉，人民法院裁定准予撤诉的24220件，占结案数的17.79%。经过这些案件的审判，即依法纠正和制止了行政权力的不当行使，消除或减少了因违法行政给国家行政管理带来的负面影响，也依法维护和支持了行政机关行使职权。这对于克服行政管理活动中某些有法不依、有令不行、有禁不止的官僚主义作风和以权谋私、权钱交易、特权专制等腐败现象，起到了积极作用。
（四）检察（法律监督）成果

人民法院审理行政案件，审查行政行为的合法性，构成了对行政机关的监督；而人民检察院对人民法院审结的行政案件的监督，则使国家机关之间彼此监督的机制连贯并运转起来。1991年1月1日起实施最高人民检察院"关于执行行政诉讼法第64条的暂行规定"，到1991年11月全国已有9起抗诉案件，其中浙江、新疆两件抗诉案件成功。⑤抗诉案件虽然不多，但影响较大。任何权力都需受制约，人民法院的权力也不例外。人民检察院的法律监督，对人民法院来说，像是希腊神话传说中的达摩克利斯剑，虽然可能是悬而未用，但有示警，鞭策作用；对老百姓来说，又多了一条合法渠道对抗行政机关、法院的不合法行为。
（五）行政诉讼法实施的其它社会效果
1.促进社会观念的进步
（1）法学观念

"文革"十年，中国的法制建设停滞不前，而且原有的一些制度也被破坏殆尽。1979年以来，国家开始重建法制，当然，维护统治秩序的刑法及相应制度的建立是最迫切的，而后才能谈及其它。从苏联对我国的传统影响而言，法也是一直作为统治阶级的工具而被认识、接受的。我国的法制建设，如果从立法的角度观之，走过了一条刑法（1979年）----宪法（1982年）----民事诉讼法（1982年试行）----民法通则（1986年）----行政诉讼法（1989年4月公布，1990年10月1日施行）这样的道路。可以说一个国家要走法治化的道路，首先要根据本国最现实的需要。然后广泛吸取世界先进的经验，记取自身或别国教训。十多年的法制建设成果是法学观念发生了极大的变化。在观念上，法律界认识到，法不仅是统治工具、专政工具，而且是一种社会行为准则，不仅约束老百姓，而且也约束政府及其工作人员。法的观念上，不管承认与否，确实有一个从国家至上、国家本位到人民主权、公民本位的转变，从义务本位到权利本位的转变，这一切与行政诉讼法的草拟到后来的公布实施，有着密切的联系。
行政诉讼管辖异议制度探析

李俊杰

　　管辖权问题是评价行政诉讼程序正当性和判决有效性的标准之一，法谚云：“管辖权得不到普遍遵守将导致人类秩序的紊乱”，生动地说明了管辖权制度的重要性。然而，现行法律对行政诉讼中当事人提出管辖异议问题的规定并不明确，在一定程度上还存在异议。本文将通过对相关制度的分析，对行政诉讼管辖异议主体制度进行研究，特别是对原告是否有权提出管辖异议这一问题进行学理解答。
　　一、存在的问题
　　A、B、C、D四公司在参加S省采购中心举办的一次政府采购活动中，A公司中标。B公司认为A公司提供的产品不合格，不符合招标要求，于是向S省采购中心提出质疑。S省采购中心答复后，B公司又向S省财政厅投诉。后S省财政厅作出了驳回B公司异议的行政处理决定。B公司对此不服，向S省财政厅住所地所在的J区人民法院提起行政诉讼诉讼。在J区人民法院准备开庭审理的前一天，B公司以需到外地取证为由申请法院延期审理，法院未予准许。次日开庭前，B公司向J区人民法院提出管辖权异议。
　　对B公司是否有提出管辖权异议的权力，J区人民法院存在两种观点：
　　一种观点认为，B公司向J区人民法院提起行政诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行诉法》）关于管辖的相关规定，B公司一旦起诉，就无权提出管辖权异议。如果案件不属于J区人民法院管辖，只能由J区人民法院依职权审查后移送或报请其上级法院指定管辖。另外，如果赋予原告提出管辖权，可能会导致原告滥用权力。
　　另一种观点认为，根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（以下简称《行诉法解释》）第十条第一款“当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出”的规定，当事人均有权提出管辖异议，因为当事人包括指原告、被告和第三人。这符合最高人民法院行政审判庭编的《〈关于执行若干问题的解释〉释义》对该条的解释：“提出管辖异议的人必须是本案的当事人；当事人应当在接到人民法院参加诉讼的通知之日起死回生10日内提出，期限内未提出的，应当视为当事人对管辖权无异议”。
　　关于管辖权异议问题，《行诉法》对这一问题并没有规定。作出规定的是《行诉法解释》第十条第一款“当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。”从条文来看，当事人有权提出管辖异议。依照《行诉法》相关规定，当事人是指原告、被告和第三人。而能“接到人民法院应诉通知”的只有被告，能接到“参加诉讼的通知”的只有第三人。对被告有权提出管辖异议这一点无争议。那么，原告和第三人是否有权提出管辖异议呢？对这一问题，法律规定、相关的解释容易引起歧义。因此，在法律作出明确规定前，有必要对这一问题进行探讨，统一认识，并作出明确规定的结论。基于这一出发点，本文将通过对相关制度进行法理上的分析，对行政诉讼管辖异议主体制度进行研究，特别是对原告是否有权提出管辖异议这一问题进行学理解答。
　　二、行政诉讼管辖制度及管辖异议制度
　　行政诉讼管辖，是指人民法院之间受理第一审行政案件的职权分工。诉讼管辖是一项关于划分人民法院之间职权范围的制度。根据不同的标准，行政诉讼的管辖可以分为不同种类。依据管辖是否由法律直接规定为标准，行政诉讼的管辖可以分为法定管辖和裁定管辖。法定管辖是法律明确规定行政案件由哪一个法院行使管辖权。在法定管辖中，依据法院对行政案件的纵横管辖关系不同，又可以分为级别管辖和地域管辖。裁定管辖是由法院作出裁定或决定，以确定具体案件的管辖权。依据管辖的决定方式不同，裁定管辖又可以分为指定管辖、移送管辖和管辖权的转移。
　　行政诉讼关于管辖的确定，应当遵守以下几个原则：便利诉讼原则，便于审判和执行原则，便于公正审理原则，原则性和灵活性相结合原则。
　　行政诉讼管辖异议，又称行政诉讼管辖权异议，是指当事人认为受诉人民法院对该行政案件无管辖权，而向受诉人民法院提出的不服该法院管辖的意见或主张。《行诉法》和最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国行诉法》若干问题的意见（试行）》（1999年5月颁布）均未对管辖异议制度作出规定，法院在司法实践中遇到有关管辖异议的问题，一般是适用《民事诉讼法》第38条有关管辖异议的规定。直至2000年3月，最高人民法院在《行诉法解释》中才对管辖异议作出了补充规定，确立了行政诉讼管辖异议的规则。
　　三、行政诉讼管辖异议的设立价值
　　行政审判权以及行政案件的主管或管辖问题牵涉到行政诉讼与宪法的关系，以及行政审判或行政司法在整个宪政体制中的位置。在大陆法系国家，管辖权是以审判权为前提的，管辖权只是诉讼的要件，即便是某一法院对某个案件没有管辖权，也并不影响诉讼的成立，不影响案件移送至其他法院审理。但在英美法系国家则将管辖权的重要性提升至诉讼能否成立的高度，没有管辖权，诉讼就不成立。 行政诉讼主管或管辖的范围对于法院来说，就是法院行使审判权的边界划在何处的问题；而对于当事人来说，则构成了在什么情况下才能够享有接受审判的权利这一宪法性问题。因此，我们可以说，行政诉讼主管或管辖问题归根结底就是政治国家与市民社会的关系问题。它是一个国家民主与法制健全程度的指示器，表征着国家保护的公民、法人财产权利、人身权利的广度和深度。
　　具体而言，作为行政诉讼主管或管辖不当的救济制度，行政诉讼管辖异议制度有以下几方面的意义和作用：
　　（一）设立行政诉讼管辖异议的规则有利于充分保护行政诉讼当事人的诉权。《行诉法》的立法目的是保护行政相对人的合法权益。如果当事人对行政案件的管辖权持有异议，而在法律上不赋予当事人管辖异议权，实质就是对当事人权利的一种限制。
　　（二）设立行政诉讼管辖异议的规则有利于克服地方保护主义。由于现行管辖制度的设计存在着一个较为明显的缺陷，即行政区划与司法管辖的区域对应设置，司法辖区与行政辖区重合，地方法院在人、财、物等方面均受制于地方政府。这样，法院在外部关系上难以独立，司法权地方化的现象较为普遍。
　　（三）设立行政诉讼管辖异议的规则对法院和当事人均发生效力。当事人提出管辖异议之后，受诉法院就应当中止对案件的实体审理，开始对案件的程序问题审理，诉讼程序就进入了程序审理阶段，在程序问题未解决之前不得进行实体审理。
　　四、管辖异议的提出及处理
　　《行诉法解释》第10条对当事人提出管辖异议作了规定：“当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。”且提出管辖异议只能在一审法院提出，不能在二审法院提出。
　　对当事人提出的管辖异议，人民法院应当在案件实体审理之前先审查管辖权问题，经审查作出以下处理：
　　第一，当事人管辖异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院。
　　第二，当事人管辖异议不成立的，裁定驳回。当事人对驳回管辖异议的裁定不服的，根据《行诉法解释》第63条的规定，可以上诉，上诉法院应当在法定期限内，对上诉进行审查，并作出最终裁定。当事人应当按照最终裁定所确定的管辖法院参加诉讼，否则视为自动撤诉或不应诉。
五、对行政管辖异议提出主体的思考
　　依照《行诉法解释》第10条“当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出”的规定，提出行政诉讼管辖异议的主体是“当事人”。该法律规定具有含糊之处，对此条文的含义有不同的解释。因此，对行政管辖异议的提出主体进行界定，成为解读该法条的重点。
　　被告作为提出行政管辖异议的主体是无可异议的，以下对第三人和原告是否有权提出管辖异议进行分析讨论。
　　（一）第三人提出管辖异议权问题
　　《行政诉讼法》第27条对第三人的诉讼地位作出规定：“共同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”。对于第三人能否提出管辖权异议的问题应作具体分析。最高人民法院在《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》中明确指出：
　　第一，有独立请求权的第三人主动参加他人已开始的诉讼，应视为承认和接受了受诉法院的管辖，因而不发生对管辖权提出异议的问题；如果是受诉法院依职权通知他参加诉讼，则他有权选择是以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，还是以原告身份向其他有管辖权的法院另行起诉。也就是说：（1）有独立请求权的第三人主动参加他人已开始的诉讼，无权提出管辖异议。（2）如果是受诉法院依职权通知有独立请求权的第三人参加诉讼，他有权选择以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，这时应视为其承认和接受了受诉法院的管辖，因而无权提出管辖异议。如果他选择以原告身份向其他法院另行起诉，自然无权对原法院提出管辖异议。即有独立请求权的第三人无论是主动还是被动参加诉讼，均无权提出管辖异议。
　　第二，无独立请求权的第三人参加他人已开始的诉讼，是通过支持一方当事人的主张，维护自己的利益。由于他在诉讼中始终辅助一方当事人，并以一方当事人的主张为转移。所以，他无权对受诉法院的管辖权提出异议。
　　总之，第三人在诉讼中无权提出管辖异议。
　　以上是司法解释是最高人民法院针对民事诉讼法中第三人管辖异议问题作的批复。行政诉讼法中没有有独立请求权第三人和无独立请求权第三人之分，但是行政诉讼法中第三人通过支持原告或被告一方主张，或提出独立主张来维护自己的利益，与民事诉讼法中的第三人有共同之处。故最高人民法院《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》对行政诉讼法中第三人管辖异议问题同样适用，即行政诉讼中第三人在诉讼中无权提出管辖异议。
　　（二）原告提出管辖异议权问题
　　原告是否有权提出管辖异议，是一个颇受争议的问题，未有统一的认识。
　　1、认为原告有权提出管辖异议，其观点如下：
　　（1）《行诉法》中，当事人的称谓有原告、被告、第三人。由此可见，被告的称谓是有特定含义的，被告绝对不能等同于当事人。故对最高人民法院《行诉法司法解释》第10条的解读不应该将“当事人”等同于“被告”，不可任意对法律条文做缩小解释。这里的“当事人”应包括原告，即原告有权提出管辖异议。
　　（2）根据《行诉法解释》第36条的规定，原告撤诉后，若以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。因此，原告不行使管辖异议权，其行政诉权难以得到保证。并且，在司法实践中，原告提出管辖异议的情形主要有：（a）原告误向无管辖权的法院起诉的，在法院受理后，才知道受诉法院无管辖权；（b）在共同诉讼中，被追加进来的共同原告对受诉法院的管辖权提出异议；（c）被告提出管辖异议，受诉法院认为被告的异议理由成立，之后依职权将案件移送，原告对移送的裁定提出异议。
　　笔者认为，对原告是否有权提出管辖异议问题应该根据实际情况作出判断。不能笼统地认为原告没有权提出管辖异议，毕竟法律上规定了提出管辖异议的主体是“当事人”，其概念包括原告在内。且在一定情况下如果不赋予原告提出行政诉讼管辖异议的权利，将不能保证其诉讼权利。同样，也不能认为原告在任何情况下都有提出管辖异议的权利。因为原告在提起诉讼时已经对法院进行了选择，被告被动介入诉讼后也有一次对管辖认可或异议的权利，双方在权利上是平等的。如果任意给原告提出管辖异议的权利，那么原告对管辖实际上有了两次选择的权利这样是不公平的。