中国 国际开发协会


中华人民共和国与国际开发协会开发信贷协定


（第四个工业信贷项目）
（签订日期１９８７年３月１６日）
　　中华人民共和国（以下简称借款人）与国际开发协会（以下简称“协会”）于一九八七年三月十六日签订本协定。
　　鉴于：（Ａ）借款人已确定认识到本协定附件二所述的项目的可行性和优先性，要求协会对本项目予以资助；
　　（Ｂ）借款人还要求国际复兴开发银行（以下简称银行）为本项目另外提供援助资金，通过借款人和银行于同一天签订的协定（以下简称《贷款协定》），银行同意向借款人提供本金总额相当于二亿五千万美元（即＄２５０００００００）的资助（以下简称“贷款”）；
　　（Ｃ）借款人与协会同意，在可能的范围内，根据本协定用于本项目所需支出的信贷资金，应在为本项目提供的贷款资金之前支付；
　　（Ｄ）本项目将在借款人的协助下，由中国投资银行（以下简称投资银行）执行。作为协定的一部分，借款人将根据本协定和贷款协定的规定，为投资银行提供信贷资金和贷款资金；
　　鉴于上述情况，协会同意按照本协定及协会、银行与投资银行在同一天签订的《项目协定》中规定的条款和条件，向借款人提供信贷；
　　因此，本协定缔约双方现协议如下：

　　第一条　通则；定义
　　１．０１节　一九八五年一月一日国际开发协会《开发信贷协定通则》及本协定附件三所列内容的修正，构成了本协定的组成部分。
　　１．０２节　本协定中无论何处使用的已经《通则》加以解释的若干词汇，除上下文另有要求者外，其词义均按《通则》的定义解释；下列新增词汇，则具有以下词义：
　　（ａ）“投资银行”系指“中国投资银行”即按照《中国投资银行章程》而成立的一个国营企业。
　　（ｂ）《项目协定》系指协会、银行与投资银行间在签订本协定的同一天所签订的协定，该协定同样可以随时修正；该词汇的含义也包括《项目协定》的所有补充协定及附件。
　　（ｃ）《附属贷款协定》系指借款人与投资银行按照本协定３．０２节（ａ）规定所签订的协定，该协定同样可以随时修正；如《附属贷款协定》有附件的话，该词汇含义也包括所有的附件。
　　（ｄ）《章程》系指一九八一年十二月四日由借款人的国务院批准的《投资银行章程》。
　　（ｅ）“贷款协定”系指借款人与银行为本项目在同一天签字的协定，该协定可以随时予以修改，该词汇的含义包括适用于该协定的一八八五年一月一日通过的《国际复兴开发银行贷款协定及担保协定通则》、本《贷款协定》的所有补充协定附件。
　　（ｆ）“分贷款”系指投资银行使用按照《附属贷款协定》转贷给投资银行的信贷资金或贷款资金发放或拟发放给一个投资企业用于一个投资项目的贷款或信贷。
　　（ｇ）“自由限额内分贷款”系指按照项目贷款附件一第２段（ｂ）条款中自由限额内分贷款。
　　（ｈ）“前一笔分贷款”系指借款人与协会一九八二年十二月二十八日签订的工业信贷项目《开发信贷协定》中１．０２节（ｅ）（ｉ）所规定的“分贷款”和一九八四年六月二十五日借款人与协会签订的第二笔工业信贷项目《开发信贷协定》中１．０２节（ｅ）所规定的“分贷款”，以及一九八六年四月十六日借款人与开发协会签订的第三笔工业信贷项目《开发信贷协定》中第１．０２节（ｆ）所规定的分贷款。
　　（ｉ）“投资企业”系指“投资银行”提出拟对其发放或已发放分贷款的一个企业。
　　（ｊ）“投资项目”系指由工业部门的一个投资企业利用一项分贷款的资金而实施的一个具体开发项目。
　　（ｋ）“人民币”系指借款人的货币。
　　（ｌ）“外币”系指除借款人货币以外的任何货币。
　　（ｍ）《补充规定》系指投资银行董事会于一九八二年十月六日批准的《中国投资银行章程的补充规定》。
　　（ｎ）《业务方针说明》和《开发策略说明》系分别指一九八四年五月十一日董事会批准的投资银行的《业务方针说明》和《开发策略说明》。
　　（ｏ）《贷款办法》系指由借款人的财政部一九八三年四月二日批准的投资银行《（试行）贷款办法》。
　　（ｐ）“专用帐户”系指本协定２．０２节（ｂ）所述的帐户。
　　（ｑ）“子公司”系指任何一家公司，其超过半数的已发行的有投票权的股票或其他股权已为投资银行或其一家或数家子公司所拥有或控制，或由投资银行与其一家或数家子公司所共同拥有或控制。
　　（ｒ）“中技公司”系指借款人的对外经济贸易部所属的中国技术进出口公司所建立的国际招标公司。

　　第二条　信贷
　　２．０１节　协会同意按照本开发信贷协定所规定和提及的条件，向借款人提供以多种货币计算总数为四千零九十万个特别提款权（ＳＤＲ４０，９００，０００）的金额。
　　２．０２节　（ａ）根据开发信贷协定附件一的规定从信贷帐户中提取信贷资金。
　　（ｉ）投资银行已支付给（或在协会同意的条件下准备支付给）某一投资企业信贷帐户项下提取的以抵补其为投资项目所要求的货物和服务的合理支出；
　　（ｉｉ）项目Ｂ部分所需的货物和服务的合理支出（或如果协会同意准备支付的）。
　　（ｂ）为实现本项目的目的，借款人应以协会所满意的条款和条件，在一家银行开设并保持美元专用帐户。该专用帐户中款项的存入和支付，均应符合本协定“附件三”的规定。
　　２．０３节　提款截止日期为一九九二年六月三十日，或由协会另行规定的更晚的日期。协会应及时将该更晚的日期通知借款人和投资银行。
　　２．０４节　（ａ）对尚未提取的信贷本金额，借款人应按百分之零点五（百分之一的二分之一）的年率，按时向协会交付承诺费。承诺费应从本信贷协定签订六十天后开始起算，计算至借款人从信贷帐户提取款额或款项被注销的相应日期为止。
　　（ｂ）承诺费应：（１）在协会合理要求的地方交付；（２）不受借款人或借款人领土内的任何限制；（３）用本协定指定的用于《通则》第４．０２节目标的货币，或用按照该节条款的规定随时指定或选定的其他合格的一种或几种货币交付。
　　２．０５节　对已提取而尚未偿还的信贷本金，借款人应按百分之零点七五（百分之一的四分之三）的年率，按时向协会交付手续费。
　　２．０６节　承诺费和手续费应每半年交付一次，在每年的六月十五日和十二月十五日交付。
　　２．０７节　借款人应从一九九七年六月十五日至二０三六年十二月十五日止，每半年偿还一次信贷本金，付款期为六月十五日及十二月十五日。在二００六年十二月十五日以前，包括该期应付额，每期应付本金的百分之零点五（百分之一的二分之一），此后每期应付本金的百分之一点五。
　　２．０８节　现确定美国货币为用于《通则》４．０２节目标的规定的货币。
　　２．０９节　投资银行被指定为借款人的代表，执行本协定和《通则》第五条的规定所要求或允许采取的行动。

　　第三条　项目的说明及信贷的使用
　　３．０１节　（ａ）借款人承认对实现本协定附件二所述的本项目的各个目标所作的承诺。为此，除了无任何限制和制约地履行本贷款协定中所承担的任何其他责任外，借款人应：
　　（１）使投资银行能履行这些职责，而不应进行或不允许进行任何妨碍或干涉履行这些义务的活动；
　　（２）使投资企业能够获得足够的外汇资金，以便在需要时向投资银行偿还部分贷款；
　　（３）根据《项目协定》附件二的规定，应使中技公司按照投资银行的需要，接受委托，进行工作。
　　（ｂ）借款人应通过将与投资银行签订的《转贷协定》，将贷款及信贷资金转贷给投资银行，《转贷协定》的条件应经银行及协会批准，其中包括（１）按时对已提取而未偿还的本金金额部分交付年率为百分之七（即７．００％）的利息；（２）还款期为二十年，包括五年宽限期，而投资银行的还款额将为投资银行转贷的贷款本金金额之和的美元等值（该等值数额应按自贷款帐户中的提款日期分别确定）；（３）根据《转贷协定》由借款人负担的承诺费由投资银行付给借款人。
　　（ｃ）借款人应以保护借款人和银行的利益的态度来行使《转贷协定》所赋予的权利和实现本贷款的各个目标，除非银行另行同意，借款人不得转让、修改、取消或废止该《转贷协定》，以致影响上述（ｂ）段条款的实现。
　　３．０２节　除非协会另行同意，凡本项目所需的、和将由本信贷资金支付的货物及劳务的采购，均应按项目协定的附件二的规定办理。
　　３．０３节　协会和借款人在此商定投资银行将按照项目协定２．０４节的要求，对《通则》９．０３节、９．０４节、９．０５节、９．０６节、９．０７节和９．０８节（分别关于保险、货物和服务的使用、计划和程序表、记录和报告、维修和土地征用的规定）履行其义务。

　　第四条　财务和其他条款
　　４．０１节　（ａ）对于根据费用清单从信贷帐户提取支付的一切费用，借款人应：
　　１．根据健全的会计核算法，保持或促使保持反映这类费用的记录和帐目；
　　２．确保证明这类费用的所有记录（合同、订单、发票、帐单和其它票据）直到完成从信贷帐户最后一次提款的该财政年度的审计报告为银行收到后至少满一年为止；
　　３．使协会的代表能够检查这类记录。
　　（ｂ）借款人应：
　　１．由协会认为满意的独立的审计师，按照一贯运用的适当的审计原则，对本节（ａ）（１）提及的每一财政年度的各种记录和帐目及有关专用帐户的各种记录和帐目进行审计；
　　２．在收到上述审计报告后，但在任何情况下不能晚于每一财政年度终止后的六个月，及时向协会提供一份证明无误的审计报告，其审计范围及详细程度应符合银行的合理要求，它包括上述审计师的独立的意见书，其中说明该财政年度提交的费用报表以及有关费用表准备阶段的程序及内部钳制情况的文件是否可以作为证明有关的提款是合格的依据；
　　３．根据银行的合理要求，随时向其提供涉及上述帐目及该帐目审计和有关记录等其它资料。
　　４．０２节　借款人将根据银行和投资银行任何一方的要求，随时与他们就投资银行在其贷款业务过程中，根据其资金成本、盈利、利息以及中国和国际上的通货膨胀率所确定的贷款利率交换意见。

　　第五条　“协会”的补救措施
　　５．０１节　为了执行《通则》６．０２节，现规定以下补充事项作为该节（ｈ）段所要求的情况：
　　（ａ）投资银行未能根据《项目协定》履行其应履行的义务；
　　（ｂ）由于本协定签订日以后发生的事件，导致了某种特殊情况，使投资银行不可能根据《项目协定》履行其义务；
　　（ｃ）由于《章程》、《补充规定》或《贷款办法》的修改、中止、废除、撤销或放弃而致投资银行的业务活动或财务情况，或履行《项目协定》中的义务的能力受到了严重而不利的影响；
　　（ｄ）在未经协会同意的情况下，对《业务方针说明》及《开发策略说明》作了修改。
　　（ｅ）借款人或其他有权威的机构采取了解散或撤销投资银行或中止其业务活动的行动。
　　５．０２节　为了《通则》第７．０１节的目的，根据该节（ｄ）段增列以下情况：
　　（ａ）在本协定第５．０１节（ａ）段内所列举的情况的出现，并在“协会”因此而向借款人和投资银行发出通知六十天后，继续存在；
　　（ｂ）本协定第５．０１节（ｃ）、（ｄ）、或（ｅ）段中所列举的任何一个情况的出现。

　　第六条　生效日期；终止
　　６．０１节　在《通则》第１２．０１节（ｂ）的含义范围内，规定以下列情况为本《信贷协定》生效的附加条件：
　　（ａ）借款人的国务院已批准本协定；
　　（ｂ）《附属贷款协定》已由借款人和投资银行分别签署；
　　（ｃ）投资银行已执行了协会能够接受的财务管理办法；
　　（ｄ）除本协定生效外，《贷款协定》生效前的所有条件均已满足。
　　６．０２节　在《通则》第１２．０２（ｂ）节的含义内，下列补充事项应列入向协会提出的意见书之中：
　　（ａ）《项目协定》已由投资银行正式批准或认可，并按该协定的条款，对投资银行具有法律上约束力。
　　（ｂ）《附属贷款协定》已由借款人和投资银行正式批准或认可，因而按该协定的条款，对借款人和投资银行具有法律上的约束力。
　　６．０３节　兹确定本协定签字后９０天为《通则》第１２．０４节要求的日期。
　　６．０４节　本协定第４．０２节项下借款人的义务以及本协定第５．０２节（ａ）段及（ｂ）段的条款将在《开发信贷协定》终止之日，或在本协定签订以后二十年的一天停止生效，而以其中早出现之日为准。

　　第七条　借款人的代表；地址
　　７．０１节　除本协定２．０３节所规定者外，借款人的财政部长为《通则》第１１．０３节所要求指定的代表。
　　７．０２节　根据《通则》第１１．０１节的要求，兹确定以下地址：
　　借款人方面：
　　中华人民共和国，北京，复外三里河，财政部
　　电报挂号　　　　　　　　　　电传号码
　　ＦＩＮＡＮＭＩＮ　　　　　　２２４８６　ＭＦＰＲＣ　ＣＮ
　　Ｂｅｉｊｉｎｇ
　　“协会”方面：
　　美利坚合众国，华盛顿（哥伦比亚特区）２０４３３，
　　西北区Ｈ街１８１８号，国际开发协会
　　电报挂号　　　　　　　　　　　　电传号码
　　ＩＮＴＢＡＦＲＡＤ　　　　　　　４４００９８　（ＩＴＴ）
　　Ｗａｓｈｉｎｇｔｏｎ，Ｄ．Ｃ．　２４８４２３　（ＲＣＡ）或
　　　　　　　　　　　　　　　　　　６４１４５　（ＷＵＩ）
　　本协定的缔约双方，通过其各自妥善授权的代表，于上述日期在美利坚合众国哥伦比亚特区，以各自的名义，签署本协定，以昭信守。
　　注：附件一、二、三、四略。

　　中华人民共和国　　　　　　　　　　国际开发协会东亚及
　　经授权的代表　　　　　　　　　　　太平洋地区副行长
　　　韩　　叙　　　　　　　　　　　　卡劳斯·曼诺古
　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　（签字） 　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　　（签字）
不必严格区分法条竞合与想象竞合
大竞合论之提倡

关键词: 法条竞合；想象竞合；罪刑相适应；大竞合论；从一重处罚
内容提要: 理论上的“特别法绝对优先派”认为，对于特别关系的法条竞合必须捍卫“特别法优于普通法”原则，而想象竞合的适用原则是“从一重处断”，故主张严格区分法条竞合与想象竞合；殊不知，构成要件间的关系是归入法条竞合还是想象竞合，最终都是为了寻求一个合理的犯罪宣告与刑罚；我国不存在类似国外刑法中所公认的具有减轻根据的特别法条，故无需严格区分法条竞合与想象竞合，而应提倡一种大竞合论，只要构成要件间存在“竞合”关系，从一重处罚即可；大竞合论不仅有助于实现罪刑相适应原则，而且有助于处理所谓罪名之间的界限问题，还有助于克服所谓的立法缺陷。


　一、目的困惑症：区分法条竞合与想象竞合的目的追问

　 “在我国刑法学中，犯罪竞合论的很多问题并未得到充分展开，现有的研究也充斥着混乱。”{1}其中，“法条竞合理论是刑法理论中最为混乱的理论之一”。{2}“在想象竞合的讨论中，最为复杂的还是想象竞合与法条竞合之间的区分。”{3}有学者坦率地承认，“法条竞合犯与想象竞合犯的区分标准，是刑法理论尚未完全解决的问题。”{4}个别学者甚至直言不讳地指出，“许多学者投入大量精力，试图对这一问题做出令人满意的解答，至今未能如愿。关于如何区分二者的争论之激烈、观点之多样，在刑法学王国中蔚为大观。不断推出的观点学说一方面繁荣了刑法学理论，另一方面也让相关理论与司法实务陷入了混乱。相同的犯罪情形，一些人视为法条竞合，另一些人则视为想象竞合。理论的混乱与实务的差异，已经阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻，也伤及刑事司法的权威。”{5}例如，关于招摇撞骗罪与诈骗罪之间的关系，有学者认为是法条竞合，有学者却认为系想象竞合，但无论是法条竞合论者，还是想象竞合论者，都不能容忍对于冒充“党和国家高级领导人”骗取数亿元财物的行为仅以招摇撞骗罪最重判处十年有期徒刑（招摇撞骗罪的法定最高刑仅为十年有期徒刑），于是，即便是法条竞合论者也承认这种情况下应适用“重法优于轻法”原则，从而与奉行“从一重处断”原则的想象竞合论者殊途同归，最终均以诈骗罪定罪最重可判处无期徒刑。

　 笔者注意到，无论是“特别法优于普通法”原则的坚决捍卫者，还是主张即便是在特别关系法条竞合的场合也允许补充适用“重法优于轻法”原则的学者，都坚持严格区分法条竞合与想象竞合，因为两者的适用原则截然不同：法条竞合适用原则是“特别法优于普通法”（就特别关系的法条竞合而言），而想象竞合的适用原则是“从一重处断”；但是，主张可以补充适用“重法优于轻法”原则的学者，为了忠于《刑法》第233条、234条、235条、266条及第397条后段“本法另有规定的，依照规定”，总是有意无意地将一行为所触犯的数罪名间的关系解读为想象竞合，从而“名正言顺”地适用“重法优于轻法”，如将招摇撞骗罪与诈骗罪、妨害公务罪与故意伤害罪等均理解为想象竞合关系。

　 综观林林总总的竞合论观点，实质性分歧仅在于两点：一是在所谓特别关系的法条竞合场合，当特别法轻于普通法时，是绝对坚持适用“特别法优于普通法”原则，还是允许补充适用“重法优于轻法”？例如保险诈骗罪与诈骗罪、医疗事故罪与过失致人死亡。二是由于立法尤其是司法解释的规定，导致本来法定刑相对较重的特别法条的定罪起点数额反而远远高于普通诈骗罪（如诈骗罪定罪起点数额为三千元，而特殊诈骗罪的定罪数额起点通常是五千元、一万元乃至十万元），当特别诈骗行为的数额未达特殊诈骗罪定罪起点标准但达到了普通诈骗罪定罪标准时，能否转而适用普通诈骗罪定罪处刑？其实，还有一个被大家所忽视的问题：不但特殊诈骗罪数额起点通常远高于诈骗罪，而且由于“水涨船高”导致数额巨大、数额特别巨大的数额相应地也远高于诈骗罪，那么未达特殊诈骗罪数额巨大但达到了诈骗罪数额巨大，或者未达特殊诈骗罪数额特别巨大但达到了诈骗罪数额特别巨大，能否以诈骗罪定罪处罚？

　 仅为了解决上述争议，刑法学界投入了如此之多的精力和资源研究法条竞合与想象竞合的区分标准、法条竞合的类型划分以及法条竞合的适用原则，应该说，这在其他国家是极为罕见的。{6}为适应建设“低碳社会”的要求，我们必须转换思维。“方向比努力重要”。我们应该思考，严格区分法条竞合与想象竞合，划分法条竞合的类型，以及确定法条竞合的适用原则，最终目的是为了什么？其实说到底，“竞合问题所关心的是在寻求一个适度的犯罪宣告及刑罚，换句话说，是在寻找一个合乎比例原则的评价方式。评价行为，不是越多越好，也不是越少越好，而是合乎目的性的考量为最好……一行为侵害一法益而触犯数罪名，不应双重评价，否则是评价过剩。相反的，行为侵害数法益，或是行为人为数行为，则应为双重评价，否则属于评价不足。”{7}若承认定罪量刑的目的，就在于对违法性及有责性事实进行全面评价，从而宣告一个罪刑相适应的刑罚，我们还有必要纠缠于法条竞合与想象竞合的严格区分么？

　 笔者认为，中国式的竞合论主要应解决以下问题：①在特别关系的法条竞合场合，若特别法明显轻于普通法，应否绝对坚守“特别法优于普通法”而拒绝“重法优于轻法”原则的补充适用？②在数额未达司法解释所规定的特别法定罪起点而超过了普通法数额起点时，能否以普通法定罪处罚？③在数额同时达到了特别法与普通法数额标准，但按照普通法处刑可能更重时，能否以普通法定罪处罚？④刑法分则五个条文中的“本法另有规定的，依照规定”是表明了特别法优于普通法的法条竞合适用原则，抑或是一种明示的补充关系的规定，还是根本就属一种随意立法而可视而不见的规定？⑤刑法分则构成要件（罪名）间存在大量的竞合现象，是必须归入法条竞合与想象竞合中的一种，从而严格适用相关原则，抑或应当承认一种大竞合概念（包括法条竞合与想象竞合，不包括实质竞合即数罪并罚的情形），除特殊情形外，一概适用重法优于轻法原则处理？

　 二、竞合的前提：构成要件（犯罪）间多为竞合关系而非互斥关系

　 “所谓竞合，德文是konkurrenz，是竞争的意思。因此，不管是实质竞合、想象竞合或法条竞合，如果没有两个以上的该当犯罪构成要件，就不会有所谓的竞争与竞合。”{8}行为人实施一个行为，无论如何难以同时符合盗窃罪与强奸罪的构成要件，因而盗窃罪与强奸罪之间永远无法“竞合”，这说明成立法条竞合与想象竞合之前提的“一个行为”，必须能成为所竞合的数罪名构成要件的共同要素，所竞合的构成要件间必须具有一定的共通性。为此，我们必须探讨刑法分则中的构成要件之间的关系。

　 德国学者贝林提出了排他、中立与特别三种关系。{9}另一位德国学者库拉克在分析可能产生法条竞合的各种情况之后，发现阐述法条竞合问题，根本上应从构成要件对于评价课题的规范关系着手，认为唯有分析出构成要件彼此的关系，才能对法条竞合概念加以厘清，为此提出构成要件间可能存在异质、同一、包摄、交叉四种关系。{10}

　 我国台湾地区学者柯耀程教授指出构成要件间可能存在三种关系：异质关系、交集关系与内涵关系。具体言之，如果构成要件彼此所规定的核心要件（行为要件）有所不同，且行为要件中的单元要素完全互异，则所产生之构成要件关系，必然为异质关系，简单地说，构成要件中，作为评价客体的行为要素完全不同者，其彼此间必然属于异质关系。例如杀人与窃盗，伪造文书与强奸，其中杀人行为与窃盗行为、伪造文书与强奸行为的内容，完全不同，所形成之构成要件，在本质上，全然互异。从而，如有数异质关系之构成要件被该当时，则必定具有数个行为存在，其所产生之竞合关系，应为实质竞合（即应数罪并罚）。在不同的构成要件类型中，一个构成要件所含的行为要件的内涵，亦可以在其他构成要件行为内涵中，发现共同的行为要素，虽然行为型态有所差异，然而行为要素的单元概念却具有重叠的情况，此时构成要件彼此间，乃形成交集关系。例如，抢夺与窃盗。在构成要件的体系中，多数的构成要件关系，属于此种交集关系。诸如伤害行为与强盗行为，或伤害行为与剥夺他人行动自由行为，甚而与毁损行为，在“暴力的使用”的概念下，亦属交集关系。此外，在构成要件中，亦有评价客体的规定相同，但行为的客观情状不同者，其所形成的关系，仍旧应为交集关系，如基于义愤杀人与生母杀婴间之关系，其重叠部分为基本的杀人行为，所不同者，则在行为情状的差异。此种交集关系，势必无由以一行为同时该当，故亦无从成立假性竞合（即法条竞合）问题，所判断者，仅在该当哪一个构成要件问题而已。一个构成要件所规定的内容，必然成为另一个构成要件内容的一部分，亦即一构成要件系包含在另一个构成要件之中，而形成所谓“内含关系”。内含关系的，在同一评价客体的前提下，必定仅发生在以下三种情况：①构成要件对于评价客体作升层的规定，例如伤害→重伤害→杀人的规定，此种升层构成要件具有行为及法益侵害的升层关系，低阶的构成要件内容必然包含于高阶构成要件之中，否则将产生高阶构成要件“未遂”认定的难题。②加重结果规定之于基本构成要件。③非独立变体构成要件与基本构成要件之关系，如加重窃盗罪与普通窃盗罪，激于义愤杀人之构成要件与普通杀人罪之构成要件，略诱罪之构成要件与剥夺他人行动自由罪之构成要件。总之，构成要件彼此间如立于“异质关系”或“交集关系”时，必然不生“假性竞合”（即法条竞合）问题，而仅能依情况适用“实质竞合”或“想象竞合”；反之，如构成要件彼此间，系立于“内含关系”，则方有“假性竞合”的可能性存在。{11}

　 认为处于异质关系的构成要件间不可能形成法条竞合和想象竞合，可能略显武断。例如，杀人罪与盗窃罪构成要件间虽然通常“井水不犯河水”，但假定行为人明知救生丸对于心脏病人的意义而故意盗走救生丸，致他人心脏病发作时无药可救而死亡的，显然，盗走救生丸（假定救生丸价值不菲）的行为同时符合了盗窃罪与故意杀人罪的构成要件，同样，假如有意毁坏他人救生丸的，则会同时符合故意毁坏财物罪与杀人罪构成要件。之所以杀人罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪之间可能形成竞合，原因在于只要具有类型性地致人死亡危险性的行为，都可谓杀人行为，而盗窃、毁坏救生丸的行为也能致人死亡，故而“行为”成为了构成要件间的共通性要素。至于所谓处于交集关系的构成要件间更是可能形成竞合。例如，抢劫罪与伤害罪，杀害尊亲属罪与激愤杀人罪，完全可能形成竞合，至于应归入法条竞合还是想象竞合，则是另外要讨论的问题。

　 我国学者张明楷教授认为，刑法规定的具体犯罪类型之间的关系（并非均为法条竞合关系）主要存在如下情形：①排他关系（或对立关系、异质关系）。即肯定行为成立甲罪，就必然否定行为成立乙罪；反之亦然。如盗窃与侵占。②同一关系。符合甲罪构成要件的行为，必然同时符合乙罪的构成要件；反之亦然。显然，这意味着两个法条规定的犯罪类型完全相同，因而一般不可能存在于同一刑法体系内，但可能存在于国际刑法中。③中立关系。即肯定行为成立甲罪时，既可能肯定也可能否定行为成立乙罪。换言之，两个犯罪类型原本不同，但既不是对立关系，也不是并存关系，二者的联系取决于案件事实。如故意毁坏财物罪与故意伤害罪、盗窃罪与故意杀人罪的关系。④交叉关系。即甲犯罪类型中的一部分属于乙犯罪类型，但甲犯罪类型中的另一部分并不属于乙犯罪类型；反之亦然。如非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪与非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪的关系。⑤特别关系。肯定行为成立此罪，就必然肯定行为同时成立彼罪。如合同诈骗罪与诈骗罪的关系。⑥补充关系。为了避免基本法条对法益保护的疏漏，有必要补充规定某些行为成立犯罪。补充法条所规定的构成要件要素，或者少于、低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定。如《日本刑法》第110条与第108条及第109条所规定的放火罪，我国《刑法》第153条走私普通货物、物品罪与走私特殊对象的犯罪。{12}

　 笔者认为，构成要件间可能存在异质关系、对立关系、中立关系、交叉关系、包容关系。

　 所谓异质关系，不仅法益根本不同，而且行为也不可能成为共通性要素。例如，盗窃罪与强奸罪，不可能实施一个行为而同时符合两罪的构成要件形成法条竞合或者想象竞合。存在异质关系的法条是极少数。或许有人会想到非法拘禁罪与盗窃罪之间也属于异质关系，但是，假如行为人将在孤岛上生活的、仅依赖一叶孤舟往返于孤岛与大陆之间的人的孤舟盗走，导致“鲁滨逊”被困于孤岛上数月（最后被人搭救），不可否认，盗窃孤舟的行为同时符合了盗窃罪与非法拘禁罪的构成要件。所以，我们不应轻易得出某两个犯罪构成要件之间系异质关系而永远无法竞合的结论。

　 所谓对立关系，是指构成要件间处于非此即彼、非彼即此的关系。例如，盗窃与侵占，侵害他人占有下的财物只能成立盗窃罪（将盗窃罪看作是兜底性的取得罪），而不可能成立侵占罪，相反，侵害自己占有或脱离占有下的财物的，只能成立侵占罪，而不可能成立盗窃罪。 又如，基于他人的“自愿”取得财物的，只能是诈骗罪，而不可能是盗窃罪，因为不能认为被害人交付财物既是“自愿”的又是不“自愿”的，被害人既有处分意思又没有处分意思。也就是说，处分行为（意思）的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键性要素，所以盗窃罪与诈骗罪之间不可能存在竞合关系。{13}有学者指出，《刑法》第151条、152条与第347条规定了各种走私罪，第153条规定：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……。”该规定属于明示的补充规定。只要走私行为符合第151条、152条与第347条的规定，就不得依照第153条论处，而且不以符合第153条的偷逃应缴税额为前提。{14}该学者把走私普通货物、物品罪法条与特殊对象的走私罪法条看作是补充关系。笔者认为，应该理解为一种对立关系。因为第151条、152条与第347条规制的对象分别是武器、弹药、核材料、伪造的货币、文物、黄金、白银、其他贵重金属{15}、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品等，属于国家禁止进出口的物品，不存在偷逃应缴税额的问题，而第153条走私普通货物、物品罪的对象是国家限制进出口、依法缴纳关税即可进出口的货物、物品，一种货物、物品不可能既属于禁止进出口又属于限制进出口，或者既属于应缴纳关税又属于不应缴纳关税的货物、物品，故走私普通货物、物品罪与特殊对象的走私罪之间是一种对立关系。

　 所谓中立关系，是指构成要件间既不呈现非此即彼的对立关系，也非毫无关系的异质状态，而是呈现出一种“平行线”状态，但通过某个特殊的行为能够“激活”两个构成要件而发生交汇、竞合，这种竞合通常应归入想象竞合。例如，盗窃罪与故意杀人罪由于保护的法益迥异，通常不会“交汇”，但盗窃心脏病人价值不菲的救生丸致其死亡的则同时触犯了盗窃罪与故意杀人罪。又如，故意毁坏财物罪与杀人罪通常也毫无干系，但故意毁坏他人的救生丸致人死亡，以及朝站在古董前的人开枪既导致人死亡，又致人古董严重毁坏的，则无疑同时符合了故意毁坏财物罪与故意杀人罪构成要件。再如，非法控制计算机信息系统罪与故意杀人罪本来也“老死不相往来”，但当行为人侵入医院的计算机信息系统后篡改病人的处方致病人死亡的，显然也同时触犯了非法控制计算机信息系统罪与故意杀人罪而形成想象竞合。

　 所谓交叉关系，是指一个犯罪构成要件的一部分会成为另一个犯罪构成要件的一部分。例如，招摇撞骗罪构成要件中骗取财物的部分会成为诈骗罪构成要件的一部分，从而发生竞合，是法条竞合还是想象竞合并不是重要的问题，最终都是从一重处罚。又如，交通肇事罪构成要件中致人死亡部分会成为过失致人死亡罪构成要件的一部分而产生竞合，理论上囿于第233条“本法另有规定的，依照规定”，认为只能以所谓的全面法、整体法或者复杂法交通肇事罪定罪处罚。再如，理论通说认为盗伐林木罪、盗窃枪支、危险物质罪与盗窃罪之间是一种特别法与普通法的法条竞合关系。其实，盗窃罪作为一种财产罪，为了与故意毁坏财物罪以及不可罚的使用盗窃相区分，“非法占有目的”（包括排除意思与利用意思）是盗窃罪必须具备的不成文的构成要件要素。但盗伐林木罪保护的主要法益是具有生态功能的林木资源，即便行为人出于报复的目的将他人所有的林木全部伐倒而不取走的，虽没有利用的意思而缺乏非法占有的目的，但因为已经侵害盗伐林木罪所保护的主要法益，而能成立盗伐林木罪的既遂。另外，派出所民警出于陷害的目的将派出所所长所保管的枪支偷出后加以隐匿，或者单位职工出于报复领导的目的将本单位的放射性仪器偷出后丢弃在河里，由于已经侵害了盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪所要保护的主要法益—公共安全，故也成立盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪的既遂。这说明，盗伐林木罪、盗窃枪支罪与盗窃危险物质罪不仅具有取得型犯罪构成要件的功能，还包括了毁弃型犯罪构成要件的功效（因为通说认为隐匿是毁坏财物的一种情形）。所以，盗窃罪与盗伐林木罪、盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪等特殊类型的盗窃罪之间也只是一种交叉关系，而不是后述的包容关系（特别关系）。还如，理论上可能认为，故意毁坏财物罪与故意损毁文物罪构成要件间也是一种特别关系的法条竞合。其实，由于故意损毁文物罪旨在保护文物的完整性，虽然隐匿可以成为故意毁坏财物罪的一种表现形式，但隐匿文物而不损毁的， 不可能构成故意损毁文物罪，所以故意损毁文物罪与故意毁坏财物罪之间也只是一种交叉关系。

　 所谓包容关系，是指A罪构成要件（比如包括a、 b、 c三个要素）是B罪构成要件（比如包括a、 b、 c、d、e五个要素）的一部分，触犯A罪构成要件的，必然触犯B罪的构成要件。理论上公认金融诈骗罪（信用证诈骗罪构成要件表述中并没有要求“数额较大”，其与诈骗罪之间或许只是一种交叉关系）、合同诈骗罪、骗取出口退税罪与诈骗罪构成要件间是一种包容关系的法条竞合，因为行为符合上述特殊诈骗罪构成要件的，也同时符合了诈骗罪构成要件。

　 理论上关于法条竞合与想象竞合的区分以及法条竞合的适用原则，难点就在包容关系的处理上。一派认为，包容关系的构成要件间属于特别关系的法条竞合，必须捍卫“特别法优于普通法”的“铁则”，坚决摒弃“功利主义”的“重法优于轻法”的适用原则；即便特别法条法定刑轻于普通法，也只能以特别法条定罪处罚，数额未达特别法条定罪起点标准，即使远超过普通法条的定罪起点数额，也只能宣告无罪。{16}另一派主张，在特别关系的法条竞合的场合，虽然原则上应坚持特别法优于普通法的原则，但导致适用的结果明显罪刑不相适应时，允许补充适用“重法优于轻法”原则；在未达特别法条定罪数额标准但达到了普通法条标准时，可以而且应该转而适用普通法条定罪处罚；{17}为绕过“本法另有规定的，依照规定”的限制，很多时候可以将行为所触犯的数罪名构成要件间的关系看成是想象竞合而不是法条竞合，从而“理直气壮”地“从一重处罚”，以实现罪刑相适应。{18}

　 三、人为复杂化：眼花缭乱的法条竞合类型辨正

　 虽然各国刑法理论普遍承认法条竞合（德国通常称法条单一），但关于法条竞合如何分类，即包括哪些类型，则可为五花八门，令人有眼花缭乱之感。我们不要忘了，对概念进行类型化研究的目的是为了更好地适用，不应为了显示自己很“学术”，而“直接故意”地“把简单的问题复杂化”，让实务部门望而生畏、无所适从。

　 国外刑法理论通常将法条竞合分为特别关系、补充关系、吸收关系及择一关系四种类型。所谓特别关系，是指相竞合的两个以上的法条之间存在一般法和特别法的关系的场合。这种场合下，适用相当于特别法的法条。特别关系的基本特征是，某个法条（特别法条）在另一法条（普通法条）规定的基础上增加了特别要素。“在特别关系的场合，存在从属关系这种逻辑上的依存关系。因为符合特别犯罪的构成要件的所有行为，都必然同时符合一般犯罪的构成要件，但反过来就不妥当了。”{19}国外理论和判例公认的特别关系罪名有：保护责任人遗弃罪与遗弃罪，杀人尊亲属罪、谋杀罪、义愤杀人罪、同意杀人罪、生母杀婴罪与普通杀人罪，业务过失致死罪与过失致死罪，公司法上的特别背信罪与背信罪，业务侵占罪与普通侵占罪，特殊暴行罪与暴行罪，特殊盗窃罪与盗窃罪等。{20}