昆明市居住区物业管理试行办法

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昆明市居住区物业管理试行办法

云南省昆明市人民政府


昆明市居住区物业管理试行办法
昆明市人民政府


第一章 总则
第一条 为规范本市居住区物业的使用、维修和其他管理服务活动,维护业主、使用人和物业管理企业的合法权益,创造和保持整洁、安全、舒适的居住环境,根据国家法律、法规的有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于我市城镇范围内居住区的物业管理。
第三条 本办法所称居住区物业(以下简称物业),是指住宅以及相关的公共设施。
本办法所称业主,是指物业的所有权人。
本办法所称使用人,是指物业的承租人和实际使用物业的其他人。
本办法所称物业管理企业,是指接受业主或管委会的委托,根据物业管理服务合同进行专业管理,实行有偿服务的企业。
第四条 物业管理实行居住区管委会管理与委托物业管理企业专业管理服务相结合的原则。
第五条 昆明市建设委员会是我市居住物业管理的行政主管部门(以下简称物业主管部门),各县(市)区建设行政主管部门是本辖区内居住物业管理的行政管理部门(以下简称物业管理部门)。
物业主管部门的主要工作职责:
(一)贯彻执行国家、省、市有关物业管理的法律、法规、规章,并结合实际,制定相应的实施办法和措施;
(二)负责物业管理企业的行业管理和资质审核;
(三)负责组织有关部门对新建居住区进行竣工综合验收和移交;
(四)负责城市规划区内物业维修专项资金的管理;
(五)组织全市居住区物业管理的评比工作;
(六)监督、指导县(市)区的物业管理工作。
物业管理部门的主要工作职责:
(一)宣传、贯彻、落实国家、省、市有关物业管理的法律、法规、规章及物业主管部门的有关规定;
(二)负责本辖区内居住区管委会的组建审批工作和物业管理企业的资质初审工作;
(三)负责县(市)辖区内居住物业管理专项资金的管理使用,并接受物业主管部门和财政、审计、物价等部门的监督;
(四)监督、指导本辖区内居住物业管理企业的招投标工作;
(五)协调本辖区内有关行政管理部门与居住区管委会、物业管理企业的工作关系;
(六)组织开展本辖区内居住物业管理的评比工作;
(七)受理业主对物业管理工作的投诉。

第二章 业主代表大会
第六条 业主代表大会是代表居住区业主行使房屋所有权和管理权的一种组织形式,由本居住区的全体业主通过民主选举或协商产生。
第七条 居住区入住率达50%以上时,由当地物业管理部门会同开发建设单位召开第一次业主代表大会。
第八条 业主代表大会行使下列职权:
(一)审议、通过管委会的章程;
(二)选举、罢免管委会组成人员;
(三)监督、检查管委会的工作;
(四)改变或撤销管委会不适当的决定;
(五)审议管委会的经费收支情况;
(六)听取、审议管委会的工作报告;
(七)根据居住区实际,对业主公约进行补充。
业主代表大会行使本条(一)、(二)、(四)、(五)、(七)项职权作出的决定,应当由管委会报当地物业管理部门备案。
第九条 业主公约的文本由物业主管部门统一制订。业主公约对住宅区内所有业主和非业主使用人均具有约束力。
业主公约、业主代表大会、管委会作出的决定、章程不得与国家法律、法规、规章相抵触。

第三章 管委会
第十条 居住区管委会是由业主代表选举,体现全体业主意志的具有法人资格的社团组织。
管委会组成人员中,业主代表不得少于60%。管委会对业主代表大会负责并报告工作。
第十一条 管委会组建时,应向当地物业管理部门申报,经批准后持有关文件向民政部门申请,取得社团法人资格后,方能开展工作。
第十二条 管委会行使下列职权:
(一)召集和主持业主代表大会;
(二)接受居住区物业的移交;
(三)拟订公用设施维修养护和房屋修缮项目的年度计划;
(四)通过招标、委托等形式委托物业管理企业对居住区进行管理,并签订管理合同;
(五)审议物业管理企业制定的物业管理服务年度计划;
(六)监督检查物业管理企业对居住区的物业管理工作。
第十三条 管委会办公经费及人员工资在物业管理企业收取的居住区综合管理费及商业用房的收入中列支,由物业管理部门按年度核定。
第十四条 管委会制定的章程,应当经业主代表大会通过后方能生效,并报物业管理部门和物业主管部门备案。

第四章 物业管理
第十五条 物业管理企业实行资质认证制度和物业管理收费许可证制度以及管理人员持证上岗制度。
物业管理企业应当向当地物业管理部门提出申请,经物业主管部门审核,领取省建设行政主管部门统一核发的《物业管理资格证书》后,方可从事物业管理服务。
取得《物业管理资格证书》的物业管理企业,应当按规定向市物价主管部门申请办理《物业管理收费许可证》,并按核定的收费项目、标准收取费用。
第十六条 物业管理企业接受委托从事物业管理服务,应当与业主或者管委员签订物业管理服务合同。
物业管理服务合同应当载明下列主要内容:
(一)管委会和物业管理企业的名称、住所;
(二)物业管理区域的范围和管理项目;
(三)物业管理服务的事项;
(四)物业管理服务的要求和标准;
(五)物业管理服务的费用;
(六)物业管理服务的期限;
(七)违约责任;
(八)合同终止和解除的约定;
(九)当事人双方约定的其他事项。
物业管理企业应当自物业管理服务合同生效之日起十五日内,将物业管理服务合同报居住区所在地物业管理部门备案。
第十七条 物业管理服务应当保持住宅和公共设施完好、环境整洁优美、公共秩序良好,保障物业使用方便、安全,并按照下列要求实施:
(一)按照国家和本市城市规划、技术标准规范以及管委会审定的物业管理服务年度计划,实施管理服务;
(二)在业主、使用人使用房屋前,将住宅的共用部位、共用设备和公共设施使用、维护的方法、要求、注意事项以及法规、规章的有关规定书面告知业主、使用人;
(三)经常对物业管理区域进行全面的巡视、检查,定期对住宅的共用部位、共用设备和公共设施进行养护;
(四)发现住宅的共用部位、共用设备或者公共设施损坏时,立即采取保护措施,并按照物业管理服务合同的约定进行维修;
(五)接到物业损坏报修时,限时进行维修和处理;
(六)做好物业维修、更新及其费用收支的各项记录,妥善保管物业档案资料和有关的财务帐册;
(七)每半年向管委会报送物业维修、更新费用的收支帐目,接受审核;
(八)定期听取管委会、业主、使用人的意见和建议,改进和完善管理服务;
(九)发现违反本办法或者业主公约的行为,立即进行劝阻、制止,并向管委会和有关行政机关报告;
(十)按照物业管理服务合同约定的要求,做好管委会、业主、使用人委托的其他管理服务事项。
除前款规定外,物业管理企业应当配合居民委员会做好社区管理、社区服务的有关工作。
第十八条 物业管理服务收费应当遵循合理、公开以及与管理服务水平相适应的原则。
第十九条 物业管理服务项目的收费标准由市物业主管部门与市物价管理部门根据我市实际另行制定。
第二十条 物业管理费用由物业管理企业按照物业管理服务合同的约定向业主或使用人收取。
物业管理服务费用经约定可以预收,预收期限不得超过三个月。
第二十一条 物业管理企业收费的基础和标准应当公布。已按照本办法向业主或者使用人收取物业管理服务费用的,其他任何单位和个人不得重复收取性质相同的费用。
未受管委会或者业主、使用人委托,物业管理企业自行提供服务收费的,业主或者使用人可以不支付。
第二十二条 物业管理企业应当在物业管理服务合同终止或者解除后的十日内,向管委会办理下列事项,并报县(市)区物业管理部门备案:
(一)对预收的物业管理服务费用按实结算,多收的部分予以退还;
(二)移交全部物业档案资料和有关的财务帐册;
(三)移交业主共有的房屋、场地和其他财物。

第五章 物业的使用与维护
第二十三条 新建居住区内竣工,经综合验收合格后,开发建设单位应向管委会移交下列工程建设资料的复印件或影印件:
(一)居住区详细规划图、竣工总平面图;
(二)单体建筑、结构、设备竣工图;
(三)地下管网竣工图;
(四)其他必要的资料。
第二十四条 开发建设单位应从新建居住区竣工综合验收合格之日起,自行或者委托物业管理企业对居住区进行前期管理。前期管理期间的管理费、公用设施维修养护费,由开发建设单位承担。
第二十五条 开发建设单位自行或者委托物业管理企业进行前期管理的最长期限为二年。管委会在此期间成立的,开发建设单位应将居住区移交给管委会,由管委会委托物业管理企业管理,开发建设单位与原委托单位签订的管理合同终止。二年期满后管委会仍未成立的,开发建设单位
应将居住区移交给当地物业管理部门,由当地物业管理部门直接委托物业管理企业管理,开发建设单位与原受托单位签订的管理合同终止。
第二十六条 开发建设单位或受委托的物业管理企业对居住区内进行前期物业管理期间,应当接受业主及有关职能部门的监督。违反规定的,物业管理部门和物业主管部门有权依法进行查处。
第二十七条 居住区内的排水、供水、供电、供气、通讯等的维修和养护,原则上由各专业部门负责,各专业部门也可以通过合同的形式,委托物业管理企业进行维修养护和管理。
第二十八条 物业使用中禁止下列行为:
(一)损坏房屋承重结构和破坏房屋外貌;
(二)改变原有房屋的功能和用途;
(三)占用、损坏住宅的共用部位、共用设备或者移装共用设备;
(四)在天井、庭院、平台、屋顶、道路或者其他场地搭建建筑物、构筑物;
(五)侵占绿地、毁坏绿化;
(六)乱设摊、乱设集贸市场;
(七)乱倒垃圾、杂物;
(八)在建筑物、构筑物上乱张贴、乱涂写、乱刻画和不按规定乱设置广告;
(九)排放有毒、有害物质或者发出超过规定标准的噪声;
(十)法律、法规禁止的其他行为。
第二十九条 业主或者使用人装修住宅,应当事先告知物业管理企业。物业管理企业应当将装修住宅的禁止行为和注意事项告知业主或者使用人。
物业管理企业应当对装修住宅活动进行指导和监督,发现违反本办法行为的,应当劝阻制止,并督促改正;对拒不改正的,应当及时告知管委会并报有关行政管理部门依法处理。
第三十条 住宅不得改变使用性质。因特殊情况需要改变使用性质的,应当符合城市规划要求,其业主应当征得相邻业主、使用人和管委会的书面同意,并报县(市)区物业管理部门审核后经市规划和房产行政主管部门审批。
物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和公共设施,不得改变使用性质。
第三十一条 任何单位和个人不得占用物业管理区域内的道路、场地。因物业维修或者公共利益需要临时占用、挖掘道路、场地,应征得管委会的同意,报有关行政管理部门批准。并在规定的期限内恢复原状。
除执行任务的治安、消防、抢险、救护、环卫等特种车辆外,其它机动车辆在物业管理区域内行驶、停放及其收费的,按照本市有关机动车辆行驶和停(存)车场、点管理的规定执行,具体可由管委会申办有关手续和配合实施管理。车辆停放的收益应当纳入物业维修管理资金,用于公
共设施的维修、更新。
第三十二条 利用物业设置广告等经营性设施的,应当在征得相关业主、使用人和管委会的书面同意后,方可向有关行政管理部门办理审批手续;经批准的,应当与管委会签订协议,并按规定支付设置费用。
第三十三条 居住区公用部位、公共设施、设备维修资金实行统一管理,专项用于居住区公用部位、公共设施、设备的维修更新(专项维修资金管理办法另行制定)。
第三十四条 专项资金由开发建设单位,按居住区建设投资总额2%的比例缴纳。在办理居住区建设工程报批手续时缴纳50%,其余部分待居住区竣工验收合格后缴纳。
专项资金计入居住区开发建设成本。
居住区未实行维修专项资金管理的,原开发建设单位参照本规定执行。
第三十五条 物业维修、更新的费用,按照下列规定承担;
(一)住宅自用部位和自用设备的维修、更新费用,由业主承担;
(二)住宅共用部位和共用设备的维修、更新费用,由整幢住宅的业主按照各自拥有的住宅建筑面积比例共同承担;依照本办法实行专项维修资金管理的,在专项维修资金中列支。
(三)公共设施的维修、更新费用,由物业管理区域内的全体业主按照各自拥有的住宅建筑面积比例共同承担;依照本办法实行专项维修资金管理的,在专项维修资金中列支。
住宅的共用部位、共用设备和公共设施属人为损坏的,其维修、更新费用由责任人承担。
物业出现严重损坏,影响业主和使用人安全时,县(市)区物业管理部门应当督促限期维修。
物业维修资金不足时,业主应当按照管委会的决定和所拥有的住宅建筑面积比例,交纳物业维修资金。已售公有住宅的设施维修、更新费用,按照市人民政府的规定执行。
第三十六条 住宅的共用部位、共用设备维修时,相邻业主、使用人应当予以配合。因相邻业主、使用人阻挠维修造成其他业主、使用人财产损失的,责任人应当负责赔偿。
因物业维修、装修造成相邻业主、使用人的自用部位、自用设备损坏或者其他财产损失的,责任人应当负责修复或者赔偿。

第六章 法律责任
第三十七条 业主、使用人违反业主公约、住宅使用公约,应当承担相应的民事责任。对违反业主公约、住宅使用公约的,管委会或者相关的业主、使用人可以依法向人民法院提起民事诉讼。
业主、使用人未按照物业管理服务合同交纳物业管理服务费用的,物业管理企业可以按日加收应交纳费用千分之三的滞纳金或者按合同约定加收滞纳金。
物业管理企业违反物业管理服务合同的约定,应当承担相应的违约责任;造成业主、使用人损失的,应当承担赔偿责任。
第三十八条 业主大会、业主代表大会,管委会作出的决定,违反本办法的,市物业主管部门或者县(市)区物业管理部门应当责令其限期改正或者撤销决定,并通告全体业主。
第三十九条 物业管理企业违反本办法,按照下列规定予以处罚:
(一)违反第十七条、第十九条、第二十条、第二十六条规定的,区别不同情况,除由市物价部门按规定处罚外,物业主管部门或者县(市)区物业管理部门可责令其限期改正,可以并处一千元以上一万元以下的罚款;
(二)违反第十五条第三款、第十八条规定的,由物价部门按照相关法律、法规的规定处罚。
物业管理企业违反本办法情况严重的,市物业主管部门可以作出降低资格等级的处理,直至取消资格证书,或建议工商行政管理部门依法注销其物业管理的经营项目。
第四十条 新建商品住宅出售单位违反本办法第二十四条规定的,市物业主管部门不予竣工综合验收,开发建设单位不得再承担新的建设项目,并处以一万元以上三万元以下的罚款。
第四十一条 业主、使用人或者其他单位、个人违反本办法,按照下列规定予以处罚:
(一)违反第二十八条(一)、(二)、(三)项,第三十条第二款、第三十一条规定的,除有关行政管理部门按规定查处外,物业主管部门或者县(市)区物业管理部门可责令其限期改正,恢复原状,可以并处一千元以上一万元以下的罚款。
(二)违反第二十八条第(四)、(五)、(六)、(七)、(八)、(九)、(十)项,第三十条第一款规定的,由有关行政管理部门按照各自职责和相关法律、法规的规定处罚。
第四十二条 市物业主管部门违反本办法规定的行为,由市人民政府责令其改正,或者撤销其决定;县(市)区物业管理部门违反本办法规定的行为,由市物业主管部门责令其改正,或者撤销其决定。
市和县(市)区物业管理部门工作人员玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十三条 规划、市政、市容环境、房管等城建监察队伍,对物业管理区域内违反规划、市容、环境保护、市政设施、房产管理、绿化管理等法律、法规和规章的,有权依法查处。违反工商、税务、卫生、交通等管理法规的,由相关行政执法部门在其法定职权范围内依法处罚。
第四十四条 当事人对行政管理部门的处罚决定不服的,可以按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。

第七章 附则
第四十五条 本办法中有关专业用语的含义:
(一)自用部位,是指一套住宅内部,由住宅的业主、使用人自用的卧室、客厅、厨房、卫生间、阳台、天井庭院以及室内的墙面部分;
(二)自用设备,是指一套住宅内部,由住宅的业主、使用人自用的门窗、卫生洁具以及通向总管的供水、排水、燃气管道、电线等设备;
(四)共用设备,是指一幢住宅内部,由整幢住宅的业主、使用人共同使用的供水管道、排水管道、落水管、照明灯具、垃圾通道、电视天线、水箱、水泵、电梯、邮政信箱、避雷装置、消防器具等设备;
(五)公共设施,是指物业管理区域内,由业主和使用人共同使用的道路、绿地、停车场库、照明路灯、排水管道、窨井、化粪池、垃圾箱(房)、垃圾中转站、煤气调压站、开闭所等设施。
第四十六条 本办法中业主公约、住宅使用公约、管委会章程的示范文本,以及物业管理服务合同、前期物业管理服务合同的示范文本,由市建委制定。
第四十七条 楼宇、大厦、工业区的物业管理参照本办法执行。
第四十八条 本办法由市建设委员会负责解释。
第四十九条 本办法自公布之日起施行。



1997年12月22日
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关于印发《“海洋、海岸带联合计划”暂行管理办法》的通知

国家海洋局


关于印发《“海洋、海岸带联合计划”暂行管理办法》的通知

1989年11月25日,国家海洋局

各分局、研究所,海南省海洋局:
为加强“海洋、海岸带联合计划”工作的管理,根据两年来的工作实践,参照有关方面的规定,制定出《“海洋、海岸带联合计划”暂行管理办法》,并在上海召开的“联合计划”工作会议上进行了审议。
现将《“海洋、海岸带联合计划”暂行管理办法》印发给你们,望遵照执行。

“海洋、海岸带联合计划”暂行管理办法

国 家 海 洋 局(1989年11月)

为进一步组织动员我局的科技力量面向经济建设,引导海洋、海岸带资源的合理开发利用,把海洋、海岸带调查研究成果尽快变为生产力,振兴沿海经济,通过“海洋、海岸带联合计划”(以下简称“联合计划”)工作,密切与沿海地区及有关部门的联系。根据国家海洋局国海计(87)483号文件精神,为加强“联合计划”工作的管理,特制定本办法。
第一条 本办法适用于局系统执行“联合计划”的部门和单位。
第二条 “联合计划”是指导性的技术开发计划,即利用现有技术或较为成熟的科学技术,引导海洋开发,力求取得较好的经济、环境和社会效益。
第三条 “联合计划”必须由局系统承担单位和地方联合单位双方或多方自愿联合,不允许与任何个人、个体或商贸性企业直接地联合。鼓励跨系统、跨部门、跨行业、跨地区的群体优势联合。
第四条 坚持技术、资金和人力三投入,侧重技术支持,资金以地方为主,匹配经费中地方要占50%以上,并尽可能地直接参与生产管理。
第五条 “联合计划”项目的选择
1.地方政府拟定近期要开发的重点岸段(包括河口、港湾)、典型岛屿、优势资源。
2.投资少、见效快、效益好,有示范意义的综合开发利用试验,能在1-2年内实现商品生产。
3.各承担单位具有实际推广价值并能产生直接经济效益的科技成果。
4.岛屿和沿海边远地区可再生能源的开发利用,能为当地居民解决用电及饮水等实际问题。
第六条 “联合计划”项目的起止年限一般为1-2年,特殊项目为3年,最多不超过4年。
第七条 开展“联合计划”项目必须符合国家和地方的发展规划和政策,遵守国家有关法令,注重资源和环境的保护,注意克服短期行为。
第八条 “联合计划”的主管部门为局海岛海岸带管理司,负责“联合计划”项目的审批、协调、检查以及信息交流。
第九条 “联合计划”的承担单位为各分局、研究所、海南省海洋局,负责本单位“联合计划”项目的可行性论证、申报,与联合单位签定合同、制定工作方案、组织实施和验收鉴定,对局经费进行决算、借支、回收及付还等。
第十条 “联合计划”的联合单位为沿海县级以上政府部门指定或认可的具有法人地位的生产性团体或使用部门,其资金有可靠来源,并具有组织生产和管理的能力。
第十一条 项目报批及执行程序
1.承担单位通过调查研究、实地勘察,与联合单位初步协商,确定项目并经可行性分析、审议后,统一填写《“联合计划”申报表》,并附可行性报告一式三份,向局申报。
2.凡拟在下一年度开展项目,务必于12月底前上报局主管部门,经优化选择、综合平衡后,于每年第一季度下达年度计划,第三季度下达补充计划。
3.计划下达后,若无特殊情况承担单位应在三个月内向局主管部门上报项目合同书和工作方案,否则按自行取消项目处理。
4.为保证计划的严肃性,计划下达后,如果情况变化,需作调整时,应事先征得主管部门同意方可改变。并一般不再追加经费。
5.承担单位每半年报送一次项目执行情况报告。对执行不力的项目应及时进行调整、撤换。
6.项目完成后,由承担单位与联合单位共同组织验收鉴定,重点项目由局主管部门或联合单位上级主管部门主持验收鉴定。
成果的转让、推广和发表,按国家和局有关规定办理。
第十二条 经费来源
1.“联合计划”经费分为无偿和有偿两部分,以有偿为主。对带有研究性及社会效益显著的项目可酌情给予适当无偿资助。
2.有偿经费在局下达年度计划时确定,承担单位要以借款方式办理有偿经费借支手续,借款申请要由本单位财务部门盖章认可。
3.联合单位的资金投入必须有可用于技术开发和生产装备的资金,不能单纯以厂房和土地占用费等折算替代。
第十三条 经费的使用
1.“联合计划”的经费实行单列、带帽下达、专款专用,不得挪作他用。
2.“联合计划”经费必须在联合各方投入资金全部落实后方可使用。
3.项目总经费的投入和支出形式,由联合双方商定。各承担单位不得以借贷吃息、投股分红等形式使用经费。
第十四条 有偿经费的偿还
1.有偿经费必须按期还清。未经同意,无正当理由拖欠借款的单位,从下年度经费中扣除。
2.回收的经费原则上可安排原单位继续使用,不影响下年度指标。
3.承担单位获得纯收入全部归本单位所有,并可自行安排使用。
第十五条 奖励
1.对在执行本办法、开展“联合计划”工作中做出突出贡献的先进单位和优秀个人颁发荣誉证书以资鼓励。
2.各承担单位可在纯收入中提成,设立“联合计划”进步奖,具体奖励办法各单位可自行规定。
3.取得技术突破的项目,可申报局、国家的成果奖。
第十六条 处罚
1.凡查实申报中名不符实、弄虚作假、擅自改变项目的,则取消立项,收回经费,当年不得再次增补新项目。
2.挪用经费进行非“联合计划”的活动,经查实追回经费,削减该单位下年度项目经费指标。
3.除不可抗拒原因外,完不成指标,造成经济损失的,承担单位应如数付还有偿经费。
第十七条 局海岛海带管理司负责解释本办法实施中的具体问题。
第十八条 本办法自一九九○年一月一日起施行。




  前言:独立保函纠纷案件审判现状分析

  20 世纪五六十年代以来,独立担保因其明显优于从属性担保的债权保障功能而在国际融资实践中被广泛采用,后来有人称之为独立担保运动。在独立担保实践的推动下,相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。独立保函,作为广义独立担保的重要方式之一, 我国立法对其并不明确,但独立保函纠纷在司法实践中已经出现,其异于传统担保的制度特征使得独立保函纠纷审理中存在较多新型疑难问题,因此,在司法实践层面上对其进行探讨和研究十分必要。

  本次调研中,我们选取了天津、江苏、辽宁、北京、浙江、上海、山东、安徽等省市从2000年到2011年来的十一个独立保函纠纷案例进行调研分析。我们观察了当事人诉讼地位的构成和抗辩理由、分析了纠纷发生原因、归纳了案件争议问题、分析了法律适用情况以及相关问题的审判态度和裁量尺度。经过分析,我们将独立保函的案件类型分为三类:(1)申请人起诉要求确认索款无效,要求保证人中止支付保函项下款项;(2)受益人起诉讼要求支付保函项下的款项及利息;(3)保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。

  受益人提起诉讼,一般诉请为要求支付保函项下的款项及利息,这类案件,被起诉人的抗辩多为担保合同不是独立保函,即涉及独立保函的识别问题,此为本文研究的第一个问题。

  申请人起诉均为要求确认索款无效,中止支付保函项下款项,理由为索款行为构成欺诈。我们所看到的这些案例中,各级法院认定欺诈与否往往都要涉及具体的合同履行等事实问题的审查,但在审查事实问题之前,每个法院都要解决一个关键的法律问题:独立保函案件能不能就基础合同的履行进行审查?这个问题也就是本文第二部分进行的探讨。

  保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。这类案件除了一般的合同纠纷的判断以外,涉及的争议难点基本上也是识别和欺诈例外。

  本文讨论的第三部分,即关于法律适用问题。涉外案件的法院认定部分首先就要谈及法律适用,而独立保函的直接法律规定在我国尚未明确,当事人约定也五花八门,我们在调研过程中发现关于独立保函纠纷的法律适用问题还有应该予以规范之处,故本文一并予以研究。

  一、独立保函的识别问题

  独立保函作为担保制度体系的异类,其对传统担保的挑战和颠覆,让审判实践中很难依据传统担保的相关规定予以衡量和裁决。正因为其对保函人义务的苛刻和对受益人的极大保护,保函纠纷案件中,尤其是在受益人提起索款诉讼中,第一争议焦点可能就是对保函性质的认定 。实践中,各种保函名称和条款纷繁复杂,因此独立保函的识别是独立保函纠纷的前提问题和审判基础。

  我们认为,首先可以从独立保函的特征和内容可以做出大致的识别。一般情况下,国际商务中,独立保函操作特点如下: 1、保证人担保的独立性;2、保证人担保责任确定依据的单据化;3、单据与担保条款的一致性(相符性);4、清偿债务的第一性;5、保证人审查义务的表面性。国际商务中,独立保函主要有以下通用性条款:1、保函独立性条款;2、基础交易关系参照条款;3、先决条件条款;4、担保义务条款;5、有效期条款(包括生效日期、失效日期等);6、延期条款;7、保函文本退还条款;8、担保的最高金额及支付货币条款;9、担保金额递减条款;10、付款时间和延迟利息条款;11、基础合同变更对保函的影响条款;12、保函转让及基础合同转让条款;13、抵消条款;14、司法管辖权与法律适用条款。

  原则上来说,独立保函的识别应探究当事人的真意和约定,最大程度地遵从立约时的本意。具体来说,形式上的判断可以从以下几个层面:

  (一)基本认定规则是以从属性保证为原则,独立保函为例外。基础合同与担保合同的主从关系是典型的担保模式的基本内涵,非主从关系的其他约定都只能作为例外而存在,因此必须在合同中另行约定,才能得到法律的认可。如果担保合同(保函)没有对基础合同与担保合同的关系作出约定,或者条款中没有显示保函的特征,则两者(即基础合同与保函)之间的关系只能是主从关系,在主合同无效时,担保合同作为从合同当然无效。这也表明法律对基础合同与担保合同的关系作出另行约定的明确授权。如果当事人未作出另行约定,则表明当事人放弃此项授权,接受了法定的、典型的主从关系原则,并在基础合同无效时,使担保合同当然无效,除非担保人对基础合同的无效有过错,否则不能要求其承担责任。

  (二)当事人何种约定可以认定为独立保函。

  有三种特殊情况值得注意:

  1.保函名称与内容相悖的情况下。联合国贸促会起草的《合同担保统一书》规定:在合同形式内容相矛盾的情况下,担保合同性质的认定按以下两个原则处理:(1)如果保函名称是独立的或无条件的保函,那么,保函应认定为独立保函,其他与此性质约定相悖的条款无效;(2)如果保函名称虽称之为独立保函,但其他主要条款的规定明显地否定了其独立性,应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的法律性质。

  2.保函名称没有明确保函类型的情况。第一,根据担保合同(保函)条款识别。担保合同(保函)中明确约定为“无条件、不可撤销担保的”或者约定为“见单/见索即付担保”的,或者约定为“担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的”,比如:payable on the first demand,undertaking is unconditional,absolute undertaking,一般应认定为独立保函。第二,根据担保合同(保函)明确指明的法律适用识别。如沈达明教授指出的,有些合同除使用“保证合同”的名称外,还在该合同的文件中援引了保证法的有关规定,在这种情况下,就可以推定该合同是保证合同而不是独立担保合同 。再如最高人民法院刘贵祥庭长指出的:担保合同(保函)事前或事后明确约定适用《检索即付保函统一规则》的,应认定为独立保函 。

  3.除此之外,国际商会《见索即付担保统一规则指南》(Guide To the ICC Uniform Rule For Duarantee)对如何识别见索即付担保列举了四种情况进行辅助说明:“除第四项外,其余均不是该规则所指的见索即付担保。(1)如果P与B签订了一个建筑工程承包合同,G银行在P的要求下,出具了以B为受益人的银行保函,保函规定:’如果P在履行上述建筑工程承包合同中违约,我将不超过1000万DM的范围内,赔偿你方的损失’。(2)在上述情况下,如果保函规定:’如果P上述合同履行中违约,我将在你方第一次书面请求下,在不超过1000万DM范围内立即偿付你方。’(3)如果保函规定:’在不超过1000万DM的范围内,我将在你方第一次书面请求时,偿付你方与上述合同有关的任何损失。’(4)如果保函规定:’我承诺一经你书面请求,在不超过1000万DM的范围内,立即偿付你请求的数额。’”

  二 、独立保函纠纷中对基础合同的审查问题

  独立保函的最基本特征是独立性,即基础交易的法律效力不能影响独立保证的法律效力。但独立保函毕竟源于基础交易,二者联系表现在以下几个方面,第一,基础交易关系是独立保函产生的前提和原因;第二,独立保函的权利义务虽然独立于基础交易合同,但独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现,这就决定了独立保函所产生的债务仍然是一种或有债务,只有在债务人违约的前提下,债权人才有权向保证人索赔,即使受益人在见索即付独立保证的情形下通过欺诈从保证人处获得索赔,债务人也可以通过法律途径将其追回;第三,保函中可以约定,保证责任随基础交易合同债务的履行而扣减,保函随基础交易合同的履行而解除和终止。

  审判过程中,关于独立保函纠纷是否要审查基础合同的问题。笔者认为,首先,基础交易的法律效力不能影响独立保函的法律效力,独立保函很多“无条件”、“见索即付”等特征即是排除基础合同对保函效果的风险,所以在一般情况下,审理独立保函纠纷不应涉及基础合同的履行情况。在保函纠纷中,法院仅就担保法律关系进行审查,不应对主合同的履行情况进行认定。

  但笔者认为,独立性的确是独立保函的特征之一,其影响着法院对责任承担、义务履行、保函效力等的分配与判断,却并不意味着对基础合同不能触碰。相反,正因为独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现,所以在特殊情况下,基础合同的审查不可避免。这并不影响对其独立责任的认定,也不否认其清偿债务第一性的特征,仅是为了确认索赔行为的正当性、合约性。

  在独立保函纠纷中,当申请人称受益人做虚假陈述,进行欺诈性索款时,有时必须越过独立保函去审查整个案件事实,包括保函本身和基础合同的履行情况,来确定受益人在索款申明中的陈述与实际情况是否相符、认定保函受益人在书面索赔声明中是否存在虚假陈述,以此认定是否构成欺诈。欺诈的几种类型中,笔者认为,如基础合同已履行或未届履行期(如果基础合同债务人能确切地证明其已经完全履行了基础合同的义务,或明确地证明基础合同的履行期未到,即可相应地认定受益人向担保索赔行为具有欺诈性)、受益人违约(申请人能明确地证明其违约事件的发生时受益人的违约行为或其他不当行为所引起的)、索赔要求与基础合同无关等推定受益人索赔行为欺诈的情况下 ,对基础合同约定内容和履行状况进行审查的司法过程是完全必要的。

  另外,同样具有独立性特征的信用证,在最高人民法院出台的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》司法解释第十四条也规定,人民法院在审理信用证欺诈案件过程中,必要时可以将信用证纠纷与基础交易纠纷一并审理。这同样也可证明信用证的独立性原则并不是封闭的,而与其独立性相似的独立保函纠纷中,对基础合同的审查有时也是必要的。

  应特别注意的是,第一,欺诈例外不是对保函独立性的否认和例外,而是对独立性的补充,此种“例外”,我们理解为是“兑付例外”。欺诈例外原则是在承认独立保函的绝对性和无条件性担保功能的同时,将欺诈索赔作为担保人拒绝付款的抗辩理由,以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权而滥用独立保函所赋予的索赔权利并谋求不正当利益的原则。第二,这种将独立保函纠纷与基础交易纠纷一并审理的方式并非如处理法律关系竞合那样简单。实际处理中,因为金融业务与贸易业务的差异性,可能涉及到当事人的不尽一致、基础合同和保函纠纷约定适用的法律不相同,甚至还可能涉及到管辖权的不同问题。比如,基础交易合同约定管辖的可能是仲裁,或者基础合同纠纷是不同于保函纠纷管辖的另一家法院,那么法院审理独立保函纠纷时对基础合同的审查有可能会影响仲裁庭或基础合同纠纷管辖法院对基础合同的审查判断。遇到这些情况时,从程序上来说,确立管辖权和法律适用应以保函关系为主要的确立标准。从实体上来说,独立保函纠纷中法院审查时对基础合同的涉及,只能局限在索赔声明中的陈述是否正当、真实,并不能涉及对基础合同的其他权利义务的判定 ,即不能影响仲裁庭或其它法院对基础合同的审查判断。

  三、独立保函纠纷中的法律适用问题